Правовой обычай

 

Содержание  работы.

 

 

Введение ……………………………………………………………………..2

Глава 1. Происхождение  правового обычая…………………………….6

Глава 2. Понятие  правового обычая и его 

существенные  признаки…………………………………………………...8

Глава 3. Санкционирование обычаев государством………….……....23

Заключение…………………………………………………………………34

Библиография……………………………………………………………....38

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Введение

Развитие теории государства и права в нашей  стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знаний. Одной из таких категорий, требующей более углубленной разработки и анализа относится категория "источники права". Поэтому, тема моей работы звучит достаточно актуально и обусловлена стремлением более глубоко и лаконично исследовать роль и место того источника права, позиция большинства авторов, в отношении которого, до сих пор остается очень спорной и неясной. Уровень научной разработки данной категории, а тем более, общего понятия источника права, явно недостаточен.

При написании  настоящей работы  естественно  не  представляется возможным  исследовать  все проблемы правотворчества, связанные  с понятием источников права, эта  задача весьма сложна и требует коллективных усилий наших ученых. Целью исследования является рассмотрение лишь некоторых проблем, с точки зрения того, что представляет собой правовой обычай, какова его роль в системе источников права, в чем состоит его полезность и уникальность как источника права.

Роль обычаев в становлении правовых систем подчеркивали российские ученые. Так, М.Ф. Владимирский-Буданов одним из основных источников права считал обычай, выражавшийся в однообразном повторении одних и тех же юридических действий и обладавший определенными свойствами. Г.Ф. Шершеневич указывал на превалирующее значение юридических норм, сложившихся силою бытовых отношений, в формировании обычного права. Надо отметить, что изучение и научное обобщение правовых обычаев началось в России еще в 19 веке¹. Несмотря на восприятие нашим государством романо-германской правовой системы законодательства, а вместе с ней и доминирующей роли закона, правовой обычай в то время играл весьма важное, если не сказать решающее значение при вынесении решений волостными судами. Обычай был очень широко распространен среди крестьян, а потому при реформировании системы законодательства, правящая элита не могла не обратить внимание на значение обычного права в жизни общества. Данная категория права была известна и советским правоведам. Те, кто применял Кодекс торгового мореплавания СССР, знают, что в нем есть прямая ссылка на обычаи международного торгового мореплавания, и есть другие положения, которые позволяют восполнить пробелы закона обычаями. Обычаи морских торговых портов были даже зафиксированы и изданы в виде отдельных брошюр Всесоюзной торговой палатой первый раз еще до войны, а второй раз - в середине 60-х годов.

В настоящее  время обычаи в качестве источника  права имеют место в международном, гражданском и других отраслях права. Об их распространении в этой роли следует говорить применительно к философско-религиозной или традиционно религиозной правовой семье (мусульманское право, индусское право). Есть особенности в месте и роли обычая в системе источников романо-германского права, где он может действовать не только "в дополнение к закону", но и "кроме закона". Имеют место ситуации, когда обычай занимает положение "против закона". Правовой обычай также известен и англосаксонской правовой семье, взять хотя бы многовековое существование монархии в Великобритании, что является ничем иным как обычаем. В ряде государств обычное право доминирует над другими источниками права.

Таким образом, как справедливо отмечал в  свое время Н.Н. Разумович: "Правомерно ли что обычное право либо объявляется несуществующим, либо отодвигается вглубь истории?"². А.А. Белкин между тем видел в признании правового обычая источником права "признание ценности самого разнообразия источников права, их несовпадающей адекватности неодинаковым обстоятельствам правового регулирования"³. Такая позиция автора весьма интересна, но в ней вместе с тем видится недоверие к правовому обычаю как к источнику правотворчества. На наш взгляд, роль правового обычая представляется куда более универсальной, тем более, что исторически обычай предшествовал закону.

Поэтому, выбор  темы нельзя назвать случайным. В настоящее время в процессе жизнедеятельности мы, как и остальные члены общества, вступаем в правоотношения, которые не всегда удачно закрепляются в действующем законодательстве. Подчас эти взаимоотношения остаются за границами внимания правоведов. К тому же в обществе бытуют такие правоотношения, которые не регламентированы действующим законодательством. В таких условиях мы и видим полезность применения правовых обычаев, которые способны регулировать те отношения, которые выходят за рамки писаного права. В данном случае правовой обычай может выступать своего рода "пограничным столбом", который может давать ориентир, - где право есть, а где его нет. Если мы заглянем в Гражданский кодекс РФ, то мы увидим немало таких "столбиков". Возьмем, к примеру, статью 421: "Если условия договора не определены сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота". Тем самым законодатель признает, что возможны отношения вне гражданского права, которым он дает государственную защиту. Если мы обратим наше внимание к группе предпринимательских правоотношений, которые в настоящее время получили обширное развитие в гражданском обороте, то мы увидим, что партнеры очень часто заключают сделки, скрепленные "честным словом" и "доброй совестью", а не подписью и печатью. А все потому, что бешеный ритм современной жизни подчас диктует свои условия, требуя быстрого принятия решений и не оставляя времени для формальностей. И это ни что иное, как правовой обычай, основанный на нормах морали и нравственности, который в свою очередь может защитить от недобросовестного партнерства.

В настоящей  работе мы постараемся более полно  и всесторонне осветить понятие  правового обычая как источника права, отразив его функциональное назначение, проанализировать его эволюцию в нашем законодательстве и оценить его значение в современных условиях.

 

 

 

 

 

 

 

Глава 1. Происхождение обычая.

Правовой обычай – это, пожалуй, самый старый из современных источников права, который сохранился и действует со времен Древнего Рима. Именно римскими юристами был сформулирован такой важнейший источник права как правовой обычай, т.е. обычай, сформировавшийся еще в догосударственный период, но с появлением государства им признаваемый и санкционируемый. Примером такого признания и закрепления на государственном уровне древних обычаев, является всем известный памятник правовой культуры мирового значения – Законы ХII таблиц (V век до н.э.). Еще одним источником близким по своей правовой природе к правовому обычаю, в Древнем Риме были деловые обыкновения, представлявшие из себя правила выработанные в результате повседневной деловой практики преторов и консулов.

Обычное право  пользовалось огромным авторитетом  в римском государстве. Юрист Гермогениан подчеркивал: «Но и то, что одобрено долговременным обычаем и соблюдалось в течение многих лет, должно быть соблюдаемо как молчаливое соглашение граждан не мене чем записанное право»⁴. Но приоритет писанного закона стал проявляться уже в классический период становления римского права. В кодексе Юстиниана закреплялось: «Авторитет обычая не следует доводить до такого значения, чтобы он преодолевал разум или закон»⁵. А юрист Ульпиан писал: «Долго применяемый обычай следует соблюдать как право и закон в тех случаях, когда не имеется писанного закона»⁶.

Таким образом, в классический, а тем более  и в поздний постклассический период развития римского права, роль писанного закона приобретает все большую силу. Однако это не создавало никаких предпосылок для исчезновения правового обычая как источника римского права. Можно отметить, что правовой обычай длительное время применялся наравне с другими источниками на всем протяжении римской истории, а в дальнейшем при формировании романо-германской правовой семьи, он занял достойное место среди правовых источников национальных правовых систем, относящихся к романно-германской правовой семье. Среди таких национальных правовых систем следует указать и российскую правовую систему, среди источников которой по-прежнему, как и в древнеримские времена присутствует правовой обычай.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2. Понятие правового обычая и  его существенные признаки.

Хотелось бы начать рассматривать понятие обычая в контексте современного учения о формах права., ведь как известно, история форм права ведется от правового обычая, который стал началом и основой всех правовых форм. Его первенство проявлялось в двух измерениях. Одно из них – хронологическое – состоит в первоочередности возникновения обычая. В литературе упоминается образ обычая как младенческого права.⁷ Другое – содержательное – заключается в том, что даже наличие права, органически связанного  с государством, не лишило обычай самостоятельности как форму права. По отношению к законодательству он (обычай) выступает в роли источника права. Возможны и другие виды взаимодействия обычного и государственного права.

Признаки правового  обычая находятся в двух плоскостях. С одной стороны, ему принадлежат  все признаки формы права, и  именно в этом ракурсе рассматривается данное явление. С другой стороны, правовой обычай обладает специфическими признаками, отличающими его от прецедента, нормативного правового акта и иных форм права. Вместе с тем признаки и одного, и второго вида нельзя рассматривать изолированно, так как они нередко выступают как взаимное продолжение. Например, для всех форм права важным признаком является признак длительности существования, тогда как для правового обычая он приобретает принципиальный характер.

В юридической  литературе многократно предпринимались попытки дать исчерпывающее и функциональное определение правового обычая. Причем такого рода дефиниции высказывались в работах о формах права.⁸ Об обычном праве⁹, в неспециализированной литературе – учебниках, энциклопедиях (последние отличаются поверхностностью и простой констатацией факта¹⁰).

Исследование  обычного права осуществляется в  четырех направлениях: происхождение обычая, его существенные признаки, взаимодействие с другими формами права, отношение государства к обычному праву и содержание санкционирования. Правовой обычай исполняет роль формы права благодаря своим следующим специфическим признакам.

Определенность  содержания. Этот признак – только часть такого известного свойства форм права, как формальная определенность.  Для актов государства это означает закрепление правовых предписаний в письменной форме в соответствии с требованиями законодательной техники. Правила касаются формы акта, его предмета регулирования, структуры, языка и даже стиля. Но предъявлять все эти формальные требования к заведомо неписанному праву представляется бессмысленным. Это справедливо только отчасти: указанные требования трансформируются для обычаев, но их смысл и сущность сохраняются. Определенность содержания обычая означает его существование в оболочке, которая позволяет его устанавливать, понимать и единообразно реализовывать.

Формам объективирования правовых предписаний традиционно  уделяется большое внимание. Действительно, для всех форм права первостепенное значение имеет способ существования, оболочка, в которой они сохраняются, действуют, передаются и охраняются. Первозданная форма обычая – поведение, совокупность действий. Формой выражения и передачи мог также выступать язык, пример поведения, позже – письменная форма. Именно для последней принципиальное значение приобретает достоверное изложение, толкование в сравнении с законами, посредством которых обычаи санкционируются.

В работе К.Аненкова «Система русского гражданского права» большое значение уделяется факту  обнаружения и закрепления обычая. Автор отмечает,  что «…средствами констатирования обычая, помимо собственного опыта и знания в этом отношении самого судьи, могли служить показания свидетелей и сведущих людей, а также судебные решения и сборники или сочинения по обычному праву, которые содержали в себе достоверные сведения о существовании того или другого обычая»¹¹. Этот список способов констатирования дополняется: «сборники решений по обычному праву…, удостоверения различных учреждений и должностных лиц о существовании обычая, а также приговоры крестьянских обществ и проч.»¹².

В научной литературе высказано мнение о том, что своеобразие  данной формы права в том, что  «содержание обычая не выражено в  какой-либо точно определенной формуле; оно живет в сознании народа»¹³. Исследователь исключительно чутко уловил и передал ускользающую сущность обычая. Действительно, письменное закрепление в виде описания обычно-правовых предписаний не отражает особенностей этого феномена. Скорее  при воплощении в тексте обычай как регулятор общественных отношений теряет свою сущность.

П.Г. Виноградов выделяет формы внешнего выражения  обычая: убеждение и практика. При  этом он не предусматривает у обычного права возможности приобретения письменной формы в результате обращения  к нему органов государственной  власти: «Обычай как источник права обнимает юридические нормы, которые не были ни провозглашены законодателями: ни сформулированы получившими профессионально образование судьями, а возникли из народных воззрений и санкционированы продолжительной практикой»¹⁴. Важно, что практика должна быть именно не профессиональной, а всенародной. Это деление ученый предлагает для дифференциации обычаев и обыкновений. Такая позиция последовательна и обоснована. При письменном закреплении осуществляется объективирование содержания обычая, но природа этой формы права исчезает.

Ф.Регельсбергер, исследовав способы объективирования обычно-правовых норм, пришел к следующим  выводам: «Доказательство положения  обычного права может быть проводимо  посредственно и непосредственно. Посредственно – путем указания отдельных случаев применения, непосредственно – путем утверждения о существовании обычного права. Для посредственного доказательства достаточно обыкновенных условий доказательной силы различных средств доказательства (способность к наблюдению и  достоверность свидетеля, подлинность акта и так далее). Непосредственное доказательство заключается в суждении свидетеля или автора документа о праве. Ценность этого суждения зависит от того, насколько  произносящее его лицо по степени своего образования, общественному положению, опытности заслуживает доверия, утверждая существование обычая с обязательной силой»¹⁵.