Правовой обычай

           Так, М.А. Супатаев выделяет два уровня санкционирования обычая. К первичному относится абстрактное, законодательное санкционирование. Второй уровень – судебное решение по конкретному делу⁵³. К.Кульчар обоснованно писал, что государство признает заявляющую о себе в поведении норму, использует ее, и таким образом она обеспечивается возможностью принуждения и превращается в правовую⁵⁴. Обоснованным и взвешенным представляется мнение югославского ученого Р. Лукича, который разделял конкретное санкционирование (суда) и абстрактное (законодателя)⁵⁵.

           Дуалистическая позицияпоэтапного санкционирования представляется достаточно аргументированной. Она позволяет сохранить общественное происхождение обычно-правовых норм, предполагает наличие абстрактного разрешения законодателя на использование обычая и индивидуальную деятельность судебной власти при преломлении обычных норм к конкретным правоотношениям.

4) Санкционирование  судебными органами определенного  порядка разрешения дел, сложившегося  в обыкновение судебной практики, имеет место в том случае, если сама юридическая практика ведет к «образованию своеобразных судебных обычаев, складывающихся в конце концов в целую систему права»⁵⁶.

            Судебная практика представляет собой сложившиеся направление правоприменительной деятельности, и в этом смысле она образует правовой обычай в форме обыкновения. Оно представляет собой не норму, а факт. По характеру выражения судебные обыкновения имеют устную форму, т.к. ни законодатель, ни судебные органы прямо нигде не прописывали право судов создавать и санкционировать обыкновения своей деятельности. Сам же порядок возникновения судебных обыкновений схож с происхождением обычных норм. А результаты этого процесса могут закрепляться в письменной форме (например, пленумы высших судебных инстанций), но могут существовать как совокупность поступков. Суды могут выполнять роль фиксатора обыкновений.

           Известен только один пример закрепления в отечественном законодательстве судебных обыкновений. Законом РСФСР «О Конституционном Суде РСФСР» 1991 года было установлено, что этот орган рассматривает дела о конституционности правоприменительной практики, если оспариваемое решение принято в соответствии с обыкновением⁵⁷.

           Конституционный Суд РСФСР не только оценивал конституционность обыкновений правоприменительной практики, но мог и повлиять на их дальнейшее существование. Так, в случае признания обыкновения неконституционным на орган или должностное лицо, издавшие нормативный акт, решение, разъяснение, указание, обосновывающие такую практику, возлагается обязанность изучить вопрос о необходимости его отмены или изменения лишь в том случае, если об этом будет прямо указано в решении Конституционного Суда РСФСР (ст.73).

            В практике органа конституционного контроля были редкие примеры оценки судебных обыкновений в сфере трудовых⁵⁸ и жилищных⁵⁹ отношений. Осуществление контроля за обыкновениями осуществлялось с большими затруднениями. Так, признанная неконституционной практика в течение трех лет не претерпела изменений, что привело к новому разбирательству⁶⁰. Одна из причин неэффективности конституционного контроля за обыкновениями судебной практики состоит в нечеткости санкций. Юридическая ответственность за формирование неконституционного обыкновения выражалась в необходимости «изучить вопрос о необходимости его отмены или изменения». Кроме того, постановление пленума – это не само правоприменительное обыкновение, а форма выражение судебной практики.

           Заканчивая рассмотрение данного вопроса о санкционирование обычаев государством, хотелось бы отметить, что многообразие гаммы оттенков во взаимоотношениях обычного права и государства свидетельствует о том, что эти явления не поглощают друг друга, не создают друг друга. На стыке их интересов действительно возникает феномен взаимной поддержки. Так, государство путем указания в нормативных актах отсылок указывает на применяемость обычных норм. С другой стороны, сами органы власти исходя из необходимости преемственности и стабильности их функционирования создают и охраняют свои обыкновения.

              Имеют место прямого запрета обычных норм в государственных документах. Но от этого сам обычай не исчезает. В тень от официального контроля может уйти практика его применения. Такая своеобразная консервация обычных норм известна отечественной истории. И без того локальный по своей сущности обычай еще более локализуется, но из этого очага он может при возникновении благоприятных условий вновь широко распространиться.

            Приведенные диалектические зависимости достоинств и недостатков обычного и законодательного права демонстрирует необходимость пересмотра некоторых принципиальных установок. Нет необходимости противопоставлять элементы общей системы форм права – обычай и нормативный акт. Только их равноправие и уважительное партнерство дадут указанной системе необходимую устойчивость.

 

 

 

 

 

 

 

 

Заключение.

На основании  изложенного в работе материала  можно сделать некоторые выводы. Для начала сформулировать понятие правового обычая.

Обычай  — это «стереотипный способ поведения, который воспроизводится в определенном обществе или социальной группе и является привычным для их членов»

В отечественной  и зарубежной литературе верно акцентируется  внимание на том, что любой обычай следует рассматривать в виде правил, сложившихся в результате их фактического многократного применения, в виде таких норм, которые становятся обязательными для граждан и их объединений в силу многократного их повторения.

 Правовому обычаю присущи также  признаки, позволяющие относить его к формам права: определенность содержания, стабильность в регулировании общественных отношений. Имеются также признаки, наиболее ярко отражающие оригинальность данного социально-правового феномена: локальный характер и нравственность содержания обычая. Данные признаки были подробно исследованы в данной работе.

Отметить стоит  и то, что правовой обычай должен отвечать определенным требованиям:

а)   содержать  в себе нормы, которые «основываются  на правовом убеждении» и проявляются  «в более или менее частом применении»;

б)   не противоречить  разумности;

в)   не нарушать добрых нравов;

г)   «не  иметь в своем основании заблуждения».

Ну и последнее, обычай должен быть санкционирован государством. Например, с помощью прямого разрешения закона или непосредственно судебной властью вне зависимости от разрешения законодателя (критикуется), также санкционирование может происходить поэтапно (по цепочке: закон-суд) или судебными органами определенного порядка разрешения дел, сложившегося в обыкновение судебной практики.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Библиография

Нормативные правовые акты

1. Конституция Российской Федерации (принята на всенародном голосовании 12 декабря 1993 года ) 1) с изменениями от 30 декабря 2008 года // Российская газета 21 января 2009 года 2) в редакции Федерального Конституционного Закона РФ о поправке к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ.
2. Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть первая от 30 ноября 1994 г. №51-ФЗ // Собрание Законодательства РФ. 05.12.1994. N 3. Ст. 3301.
3. ФЗ «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» от 30 марта 1998 г. / СЗ РФ. 1998. №14. Ст. 1514.;
4. ФЗ «Об обороне» от 31 мая 1996 г. №61-ФЗ / СЗ РФ. 1996. №23. Ст. 2750.; ФЗ «О государственной тайне» от 21 июля 1993 года №5485-1 / СЗ РФ. 1997. №41. Ст.8220-8235.
5. Постановление КС РСФСР от 04.02.92г. №2П-3 «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 1.1. статьи 33 КЗоТ РСФСР» // СЗ РФ.1992. №13. С. 669.
6. Постановление КС РСФСР от 5.02.1993 №2-П «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики, связанной с судебным порядком рассмотрении споров о предоставлении жилых помещений; о проверке конституционности административного порядка выселения граждан из самоуправно занятых жилых помещений с санкции прокурора; о проверке конституционности отказа в возбуждении уголовного дела» / Вестник КС РФ. 1994. №1.
7. Определение от 14.06.1995 по делу о проверке конституционности части второй ст. 213 КЗоТ РФ в связи с жалобами граждан Г.И. Шульженко и С.А. Мазанова / Вестник КС РФ. 1995. №2-3

 

 

Научная и специальная литература

1. Алексеев С.С. Теория государства и права: Учебник – М.: Норма, 1998.
2. Алексеев С.С. Проблемы теории права. Курс лекций в двух томах. Т. II. Свердловск. 1973.
3. Анненков К. Система русского гражданского права. Т. I. – СПб., 1894.
4. Белкин А.А. Обычая и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1.
5. Вильянский С.И. Обычаи и правила социалистического общежития / ученые записки Харьковского юр. ин-та. Выпуск 5. 1954.
6. Виноградов П.Г. Очерки по теории права. СПб, 1915.
7. Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I. – СПб., 1911.
8. Голунский С. Обычай и право / Сов. гос. Право. 1939. №3.
9. Граната Л.Н. Источники права // Юрист. 1998. №9.
10. Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юр.науке. Автореф.дис. …канд.юр.наук. - М., 2001.
11. Денисов А.И. Советское государственное право. М., 1947.
12. Дювенуа П. Источники права и суд в древней России. М., 1869
13. Зивс С.Л. Источники права. М., 1981.
14. Керимов Д.А. Источники советского социалистического права. Л., 1950.
15. Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права / правоведение. 1989. №4.
16. Коток В.Ф. О предмете и источниках конституционного права социалистических стран. М., 1963.
17. Кульчар. К. Основы социологии права. М., 1981.
18. Лукьянова Е.А. Закон как источник советского государственного права. М., 1988.
19. Лукич Р. Методология права. М., 1981
20. Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник – М.: Издательство «Дело» АНХ, 2009.
21. Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. – М.: ИНФРА-М, 1999.
22. Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. – Ярославль, 1872.
23. Разумович Н.Н. Источники и форма права // Сов. государство и право.  1998. № 3.
24. Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. – М., 1897.
25. Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы // Сов. государство и право. 1998. № 9.
26. Сергеевич В. Лекции и исследования подревней истории русского права. – СПб., 1910.
27. Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. – М., 1985. С. 48.
28. Хвостов В.М. Общая теория права. М., 1914.
29. Шебанов А.ф. Формы советского права. М., 1968
30. Юридический энциклопедический словарь. —М.: Инфра-М, 1996.

 

 

¹ Цит по: Свечникова Л.Г. Понятие обычая в современной науке: подходы, традиции, проблемы // Сов. государство и право. 1998. № 9. С. 98.

² Разумович Н.Н. Источники и форма права // Сов. государство и право.  1998. № 3. С. 20.

³ Белкин А.А. Обычая и обыкновения в государственном праве // Правоведение. 1998. № 1. С.20.

⁴ Дигесты Юстиниана. 1 книга, 3 титул, 33 фрагмент, 35 параграф.

⁵ Кодекс Юстиниана. 8 книга, 52 титул6 2 закон.

⁶ Дигесты Юстиниана. 1 книга, 3 титул, 33 фрагмент, 35 параграф.

⁷ Дювенуа П. Источники права и суд в древней России. М., 1869

⁸ Шебанов А.ф. Формы советского права. М., 1968

⁹ Грязнов Д.Г. Соотношение категорий обычного права и правового обычая в юр.науке. Автореф.дис. …канд.юр.наук. - М., 2001

¹⁰ Теория права и государства/ под ред. проф. В.В. Лазарева. М., 2001. С.144.

¹¹ Анненков К. Система русского гражданского права. Т. I. – СПб., 1894. С.37.

¹² Анненков К. Система русского гражданского права. Т. I. – СПб., 1894. С.43.

¹³ Хвостов В.М. Общая теория права. М., 1914. С. 86.

¹⁴ Виноградов П.Г. Очерки по теории права. СПб, 1915. С. 92.

¹⁵ Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. – М., 1897. С. 69.

¹⁶ Постановление КС РСФСР от 04.02.92г. №2П-3 «По делу о проверке конституционности правоприменительной практики расторжения трудового договора по основанию, предусмотренному пунктом 1.1. статьи 33 КЗоТ РСФСР» // СЗ РФ.1992. №13. С. 669.

¹⁷ Супатаев М.А. Правовой обычай как источник права в развивающихся странах // Источники права. – М., 1985. С. 48.

¹⁸ Сергеевич В. Лекции и исследования подревней истории русского права. – СПб., 1910. С. 10-11.

¹⁹ Сергеевич В. Лекции и исследования подревней истории русского права. – СПб., 1910. С. 24.

²⁰ Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. – Ярославль, 1872. С. 28-29.

²¹ Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. – Ярославль, 1872. С. 35.

²² Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. – Ярославль, 1872. С. 36.

²³ Пухта Г.Ф. Энциклопедия права. – Ярославль, 1872. С. 37.

²⁴ Анненков К. указ раб. Т. I. С. 36.

²⁵ Гамбаров Ю.С. Курс гражданского права. Т. I. – СПб., 1911. С. 193.

²⁶ Колесников Е.В. Обычай как источник советского государственного права // правоведение. 1989. №4. С. 20

²⁷ Супатаев М.А. указ.раб. С 48-49.

²⁸ Виноградов П.Г. указ.раб. С. 97.

²⁹ Регельсбергер Ф. указ.раб. С. 64.

³⁰ Виноградов П.Г. указ.раб. С. 96.

³¹ Такого рода неопределенность установления сроков характерна для юриспруденции в целом. Приведем некоторые примеры: в 1991 году общий срок исковой давности был увеличен с 1 года до 3 лет; отличаются сроки и по оспариванию сделок: 10 лет – для приватизации, 1 год – для ничтожных сделок.

³² Регельсберг Ф. указ.раб. С. 63.