Правовой обычай

Высказано и  аргументировано следующее мнение. «…Консервативный древний обычай мог  утратить связь с современными нравами, что сделает его излишним в системе норм права: обычай, большая древность которого доказана, может быть отвергнут судами, если строгое применение его к современным условиям было бы настолько жестоко и неудобно, что вынуждать подчинение  ему было бы безрассудными»³⁵. Известный компаративист предлагает не абсолютизировать обычно-правовые предписания, так как любая презумпция в определенной мере  вредна. И если нравственность присуща обычаю, то это совпадение должно быть не механическим, а динамическим. Обе системы должны поддерживать друг друга, развиваться параллельно.

Обобщая сказанное, отметим, что нравственность присуща обычаю в связи с его происхождением от народных убеждений и нравов. Развитие нравственных и обычно-правовых предписаний должно гармонизироваться.

Локальный характер традиционно присущ обычному праву. Если названные выше признаки выгодно  выделяли обычай на фоне других форм права, то локальность выступает скорее его недостатком. Тем не менее  именно  локальный характер определяет сущность обычных предписаний. Действительно, условием формирования обычая является наличие замкнутой социальной общности. Такие ограниченные группы формировались по территориальному, национальному, позже – профессиональному признакам; они  (группы) должны были быть устойчивыми и функциональными. Именно в такой среде формируются  обычаи. Исследователи на протяжении двух столетий в качестве обоснования локального характера обычая приводят значение социальной и экономической замкнутости. Условием возникновения обычая называется наличие территориальной автономии – самоуправления, когда обычаи появляются на «территории самоуправляющейся единицы»³⁶. В дореволюционной юридической науке большое внимание уделялось профессиональным обычаям – обыкновениям.

Так, Ф.Регельсбергер  говорит о том, что обычай, как правило, воспроизводится в некоторой обособленной среде: «Взгляд на то, как урегулирован юридически тот или другой класс жизненных отношений, составляется обыкновенно лишь в тех кругах лиц, которые сами состоят в этих именно отношениях или имеют с ними дело в силу своей профессии: это в торговых отношениях – купцы, в земледельческих – сельские хозяева»³⁷.

Локальный характер обычно-правовых норм нашел отражение  в отечественном законодательстве. Так, гражданское законодательство активно взаимодействует с деловыми обыкновениями, которые являются обычаями, сложившимися в среде профессиональными традициями закреплены в качестве источника права статьей 19 ГК РФ.

Сказанное не следует  расценивать как необходимость  поощрения и защиты всех обычаев со стороны государства. Например, уголовное законодательство также называет местные обычаи, которые составляют специфические  виды преступлений. Например, ст. 234 УК РСФСР устанавливала состав преступления: «Заключение по местным обычаям соглашения о браке с лицом, не достигшим брачного возраста, наказывается лишением свободы на срок до двух лет или исправительными работами на тот же срок».

Разнообразие  и объем накопленного советской  судебной практикой материала по таким делам послужили поводом для принятия отдельного Постановления Пленума Верховного суда СССР от 19.03.69 г. № 47 «О судебной практике по делам о преступлениях, составляющих пережитки  местных обычаев» (в ред. От 21.12.93 г.).

Таким образом, локальный характер обычного права  является признаком, обусловливающим уязвимость данной формы права. Локальность препятствует широкому использованию обычного права. Графические границы государства и границы применения местных обычаев, как правило, не совпадают, что мешает обычаю выполнить роль универсального регулятора общественных отношений.

Правовому обычаю присущи признаки, позволяющие относить его к формам права: определенность содержания, стабильность в регулировании общественных отношений. Имеются также признаки, наиболее ярко отражающие оригинальность данного социально-правового феномена: локальный характер и нравственность содержания обычая.

Для характеристики обычая решающее значение имеет деятельностная сторона его бытия. Практика выступает перманентным отражением обычая. Во-первых, именно общественная практика (в прошлом – соответствующее народное убеждение) выступает источником права. Во-вторых, она выступает формой объективирования обычно-правовых норм. Именно постоянное, непрерывное, длительное упражнение представляет собой форму бытия обычая. В-третьих, практика выступает критерием обычая, так как прекращение использования норм обычая является прекращением действия и самих норм.

Если обычные  нормы не востребованы практикой  общественных отношений, значит их нет, они перестали существовать. С  учетом сказанного, можно сделать вывод, что практическая востребованность выступает комплексным признаком обычного права.

Глава 3. Санкционирование обычаев государством.

Формы и методы участия государственных органов  в обеспечении действия обычных  норм многие десятилетия вызывают напряженные дискуссии. Имеются жесткие позитивистские высказывания относительно разрешительного механизма³⁸. Другая крайность состоит в полном игнорировании мнения государства, при этом обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерогационных возможностей обычая,  самодостаточности обычаев³⁹. Имеются толерантные подходы: источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой – положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству.

Актуальность  вопроса о содержании понятия  «санкционирование» предопределена тем, что оно достаточно активно используется в законодательстве⁴⁰. Термины «санкционирование», «санкция» традиционно используется в связи с рядом разрешающих действий прокурора. Законодатель использует в качестве синонимов слова «санкционирование» и «разрешение»⁴¹.

Дополнительные  грани в понимании термина  «санкционирование» выявил С.С. Алексеев, по мнению которого государство не только одобряет обычаи, но и считает «своими», вкладывает в них свою государственную волю.⁴²

Таким образом, термин «санкционирование» применяется  для характеристики различных действий в связи с формами права  или правоприменительной деятельностью. Объединяющим началом этого термина является выражение отношения к явлениям, возникшим без участия этой оценивающей структуры с целью определить направления и порядок взаимодействия с другими элементами системы.

С одной стороны, санкционирование может пониматься как «разрешение», с другой – как «принятие под свою защиту», включение в общую иерархическую систему. В этом случает термин «санкционирование» становится родственным слову «приятие». Таким образом, санкционирование означает выражение отношения государственных органов к обычному праву, в результате которого оно получает защиту со стороны государства, которое дополняет собственные его свойства. Неоднозначность содержания процедуры и субъектов санкционирования предопределила множественность классификаций по различным основаниям. Рассмотрим некоторые виды санкционирования.

              Санкционирование с помощью прямого разрешения  закона предполагает наличие в бланкетной норме разрешения использовать обычай. Более полная характеристика данного способа с учетом других классификаций будет выглядеть следующим образом: письменное, абстрактное, первичное, предварительное санкционирование.

           Подобный подход имел сторонников  в дореволюционной, советской и имеет их в современной науке. Так, например, С.Л. Зиве высказался за то, что санкционирование обычая нормативным актом осуществляется «лишь путем отсылки, без прямого (текстуального) его закреплении в нормативном акте»⁴³. При этом существо обычного права оставалось неизменным.

           Взаимосвязь понятий «практика  - обычай - правовой обычай» достаточно разработана С.Н. Братусем и И.Самощенко. Они проследили пути формирования правового обычая, в которых юридическая практика и законодательное основание не  противоречат друг другу, а выступают последовательными стадиями процесса санкционирования⁴⁴. Принципиальным представляется, что авторы не провозглашают государство создателем обычая. В результате законодательного санкционирования обычай сохраняется общественный авторитет, но он дополняется государственным принуждением.

            Выступая в данной традиции, Д.А. Керимов не допускает явочного признания обычая формой права. Соглашаясь с тем, что без участия государства санкционирование немыслимо, он отмечает, что это не просто участие, а целенаправленная  правотворческая деятельность. Позиция Д.А. Керимова относительно процедуры и содержания санкционирования обычаев состоит в признании исключительно прямой «отсылки закона к обычаю»⁴⁵. Различие позиций С.Н. Братуся, И.Самощенко и Д.А. Керимова состоит в отношении к общественному авторитету обычая. Если Керимов отрицает такую возможность, то другие авторы  связывают с ней юиридическую силу обычая, которую он имеет в силу общественного авторитета.

         2)Санкционирование непосредственно  судебной властью вне зависимости  от разрешения законодателя является письменным, конкретным, вторичным и последующим. Квалифицирующим признаком является молчание законодателя по этому поводу. Суд управомочен самостоятельно определять допустимость применения к конкретным правоотношениям обычных норм. Это придает процедуре казуальный характер. Отнесение этого способа санкционирования к последующим означает, что обычай возникает самостоятельно, стороны (или сторона) воспользовались им, а суд после свершившихся обстоятельств оценивает применимость обычая и, в случае положительного решения этого вопроса, санкционирует обычное правило. Абсолютизация роли судебной власти в санкционировании обычаев характерна для англосаксонских государств, Закрепление за судами правотворческой функции позволяет считать санкционирование осуществившимся путем закрепления обычного правила в прецедентах. В отечественной юридической науке сторонником абсолютизации роли судов в санкционировании обычаев выступал С. Голунский, по мнению которого основной формой санкционирования обычая государственной властью выступает судебное решение.⁴⁶

           Определенное признание имеет позиция о наличии двух вариантов санкционирования обычая: «путем отсылки к нему в норме закона и (или) путем решения на его основе судебного дела»⁴⁷. Позиция относительно обычая, санкционированного судебной практикой, достаточно распространена, что, впрочем, не делает ее бесспорной. Сами судебные решения не разрешают никаких обычаев, как правило, не создают их, не отсылают к ним, не дают им какого-либо статуса. Скорее наоборот, суд может пользоваться обычаем, если он уже есть как форма права, признан, имеется. Он может проверить содержание обычая, его известность сторонам, нравственность его положений, соответствие нормативным правовым актам. Кроме того, сама деятельность суда должна первоначально основываться на законе. В связи с обязательностью судебного решения правовой обычай получает подкрепление своей силы со стороны государства.

           В конце 30-х – начале 50-х годов XX века в научной литературе происходил спор о том, можно ли считать «молчание законодателя» разрешение на использование обычаев. Несмотря на отрицательное решение участников дискуссии, некоторые сторонники молчаливого санкционирования и, соответственно, широкого понимания правового обычая были и в 80-х годах XX века⁴⁸. Выступая сторонником данного подхода, Е.В. Колесников отметил, что «правовые обычаи чаще всего прямо не зафиксированы в нормах действующего законодательства. Однако это не дает безусловных оснований утверждать, что для их применения в обязательном порядке необходима прямая отсылка к ним закона»⁴⁹. Высказанные исследователем аргументы не могут быть поддержаны в полном объеме, так как в его тезисах происходит смешение разных форм права: обычая и принципов права. Кроме того он не разделяет правотворчество и использование аналогий.

      Сторонником теории «молчаливого» признания обычая источником права является В.Ф. Коток, по мнению которого «многократно повторяющаяся практика, образовавшая обычай, без прямого указания в законе признается государством как источник права»⁵⁰. Эта достаточно распространенная позиция имеет недостатки в связи с подменой разрешаемого вопроса. Санкционирование органами государства обычно-правовых предписаний нами изучается в связи с разрешением государственного принуждения и поддержки данной нормы. Суждения же В.Ф. Котока высказываются в гносеологической плоскости.

          А. Ф. Шебанов подверг эту позицию резкой критике за смещение обычая как неправовой формы, не порождающей правовых последствий, с признаваемым государством и нормативно закрепленным обычаем⁵¹. По его мнению, на основе молчаливого признания не могут возникнуть правоотношения. Действительно, основание правоотношений – правовая норма.

         Молчаливое санкционирование означает, что государство без ограничений разрешает применять любые обычаи к любым отношениям⁵², кроме запрещенных. Действительно, развитие этой идеи требует установление обычаев, запрещенных государством (если такие имеются). Такой механизм открывает широчайшие возможности для субсидиарного применения обычаев ко всем случаям, не урегулированным законодательством.

          Правоприменительная практика советского государства полностью отвергла идею молчаливого санкционирования. Современная юриспруденция и судебная практика также не дают оснований видеть перспективы молчаливого согласия в виде отсутствия запрета.

3) Двойственное, поэтапное санкционирование по цепочке: закон-суд признано как в отечественной так и в зарубежной теории права. Такой гибкий вариант санкционирования обычая в несколько стадий позволяет унифицировать научные наработки в данном вопросе. Его достоинства состоят в попытке примирения усилий всех публичных институтов для выработки общего отношения к обычаям, для их поддержки принудительной силой государства.