Правовой обычай

Таким образом, определенность содержания применительно к обычаю означает возможность единообразно понимать и применять его к  жизненным отношениям. Допустимыми и даже желательными являются традиционные способы достижения определенности содержания путем закрепления в письменной форме. Такую роль могут выполнять сборники обычаев, записи об их содержании для различных, в том числе для профессиональных, целей. Требование определенности содержания проводится через свидетельские показания, образцы поведения, из которых можно сделать точный вывод о содержании обычаев. Обыкновения могут быть закреплены  в судебных документах. Например, Конституционный суд РФ в своем Постановлении от 27.01.93 г. Обосновывает наличие правоприменительного обыкновения  ссылками на Постановление Пленума Верховного суда СССР от 26.04.84 г. №3 «О применении судами законодательства, регулирующего заключение, изменение и прекращение трудового договора»¹⁶.

Позиция Высшего  Арбитражного суда РФ отличается толерантностью: письменная форма возможна, но не обязательна для обычаев.

Одновременно определенность содержания обыкновения устанавливается из совокупности однообразных решений, сложившихся в соответствующую линию правоприменения.

Непрерывность действия обычая – оригинальный признак, выделяющий обычай из иных форм права. Для правового обычая этот признак носит существенный характер, тогда как для других он является ускользающей перспективой (например, для нормативных актов), или вообще не имеет значения (для прецедентов). Невозможно, чтобы нормативный акт перестал действовать потому, что длительное время на его основе не возникали правоотношения. В связи с этим принято говорить о неэффективности данной формы права. Сам факт отсутствия реализации предписаний нормативных актов никак не сказывается на их регулятивных свойствах, не лишает их юридической силы.

Непрерывность для обычая означает, что сколь бы древним  ни было соответствующее правило, все  время – с его возникновения до настоящего момента – оно имело действие. М.А. Супатаев называет этот признак в числе квалифицирующих¹⁷.

Для неписанного права  очень важно, чтобы оно воплощалось  в реальных поступках, чтобы пользование  им было устойчивым навыком поведения, так как только благодаря этому обычай сохраняется, передается, функционирует в качестве формы права. Действие обычая не может пересекаться периодами бездействия, так как обычай забывается. Он действует как навык, привычка, сложившийся вариант поведения. Постоянная действенность позволяет предотвратить прекращение обычая.

Сторонником сочетания убеждения  и практики в становлении правового  обычая выступал В. Сергеевич. Он отмечал, что «…обычное право возникает благодаря действию двух сил». Во-первых, индивидуального сознания насущных интересов человека, под влиянием которого определяется тот или иной способ его действий. Если действия личной воли разных лиц будут одинаковы в одинаковых случаях и их накопится значительная масса, возникает вторая сила, побуждающая всех знающих о существовании известного образа действия, известной практики – действовать также.… Это инертная сила обыкновения»¹⁸.

По мнению В. Сергеевича, обычай – первейший источник права, от которого другие носят только производный характер. Он обоснованно полагает, что «…признание за волей государя способности творить право – явление вторичное, оно возникает на глазах истории и развивается весьма медленно»¹⁹. Это наблюдение, сделанное в начале ХХ века, может в будущем  послужить на пользу парламентаризму и правотворчеству. Мнения столетней давности получили неоднократное подтверждение. Законодатель (как единоличный, так и коллективный), упоенный своей властью, не видит ее иллюзорности. Воюя с обычаями своего народа, он обречен на поражение.

Идеи основополагающего характера народного духа в полной мере развиты сторонниками исторической школы права. Г.Ф. Пухта писал, что «первым источником права является народное убеждение, каким оно обнаруживается в сознании членов народа…  Полное обнаружение этого убеждения состоит в том, что члены народа действуют согласно своему юридическому убеждению, признают его посредством соблюдения, применения. Это соблюдение отдельными лицами, имея в своем основании убеждение, равномерно повторялось в одинаковых случаях, оно имеет  свойство права, обычая на убеждение, заключается только в том, что последнее приводится обычаям к сознанию и им укрепляется»²⁰.

Приоритет убеждения перед  практикой очевиден из природы человека. Первоначально возникли идеи, затем мотивы, которые потом стали действием. Осознанное  действие в сочетании с целеполаганием составляют особенности человека, выделяют его из мира природы. Не менее важным фактором должно быть широкое распространение убеждения. Не случайно в юридических школах, в первую очередь – в исторической, речь идет о народном духе, народном убеждении. Принятие  какой-либо идеи, возможно произвести путем действия, что особенно важно в период догосударственной истории, при отсутствии письменности и развитых коммуникаций.  В таких условиях приверженность народному убеждению выражается в соответствующем поведении. Таким образом, убеждение выступает в качестве содержания, а практика – в качестве формы раннего права. Именно о формализме права, осуществляемом через поведение, высказывались сторонники исторической школы права.

Так, Г.Ф. Пухта задавался  вопросом: «Какие качества должно иметь  соблюдение, дабы оно могло быть надежным средством распознавания обычного права?²¹» К таким квалифицирующим признакам обычного права относится его проистекание из общего народного убеждения. Для этого требуется, чтобы «оно было соблюдением известного положения в смысле юридического положения,  следовательно, в смысле юридической необходимости», и «соблюдение должно постоянно повторяться, одинаково проявляться в отдельных случаях применения юридического положения, другими словами, оно должно иметь качество права, обычая»²². Повторяемость определенного поведения может дополняться свидетельствами о его наличии и реальном функционировании. По мнению Г.Ф. Пухты «… показания благонадежных лиц об его существовании и письменные сборники могут служить доказательством обычного права или содействовать к указанию его существования»²³. Показательным является обращение ученого к разным способам объективирования обычно-правовых норм. Действительно, народный дух, облеченный в определенное поведение, представляет собой явление ускользающее; его оболочка является неуловимой, ее нельзя зафиксировать, она динамична. Однако развивающейся человеческой цивилизации становятся известны способы закрепления в статичной, устойчивой форме определенных предписаний. В этом смысле нельзя преувеличивать значение письменности и появления носителей (береста, бумага, и т.п.), могущих закрепить тексты. Показания свидетелей, по мнению  Пухты, - это устная словесная форма обычая, сборники – письменная словесная его форма. Объединяет их то, что  в обоих случаях происходит формализация: поведение конкретной группы лиц  переписывается во всеобщие абстрактные правила. Сказанное нисколько не преуменьшает деятельностной составляющей обычая, но показывает перспективы развития формы права.

Барон высказывался о том, что понимание обычного права как способа выражения  народного правового убеждения  было широко распространено в Римской империи. Римские юристы констатировали необходимость сочетания непрерывного соблюдения (практики) и убеждения, это особенно ярко проявлялось в цивильных отношениях. Согласно Барону, «обычай есть норма права, соблюдаемая в  гражданском обороте, как основанная на убеждении народа»²⁴.

Глубокое исследования в области происхождения обычаев  и источников их регулятивных свойств проведены Ю.С. Гамбаровым и В.М. Хвостовым. Ими отмечается господство понимания обычного права, согласно которому первоначальным источником права выступает «совокупность народно-правовых убеждений, которые проявляются в действительной жизни»²⁵. Таким образом, обычай проистекает из двух составляющих. Одна из них носит психологический характер и известна под названием «убеждение». Вторая составляющая – деятельностная – выражается в воплощении правил обычного происхождения в поведении субъектов.

Длительность  существования характеризует особенности правового обычая. В этом признаке отражена специфика обычного права. В научной литературе высказано мнение о том, что длительность не следует отождествлять с доисторическим происхождением обычая. «Утверждение, что обычай всегда принадлежит прошлому, излишне категорично. Однообразное повторение тех или иных ситуаций в течение длительного времени может вызвать появление известного образца поведения (социальной нормы) как бы естественным путем»²⁶. Длительность – понятие неопределенное, которое требует уточнения. Именно с неопределенностью продолжительности существования обычных норм связаны дискуссии относительно установления временного отрезка, необходимого и достаточного для признания обычая. Справедливым и рациональным представляется желание изменить этот период в традиционных единицах: годах, десятилетиях, столетиях. В истории имеются как точнейшие даты, так и неустановленные периоды.

Так, в Англии давним считается обычай, существовавший до 1189 года – первого года правления короля Ричарда Львиное Сердце. В Шри-Ланке для признания обычая давним достаточно доказательства его существования «дольше, чем может сохранить память свидетеля»²⁷.

Сложность связывания возраста обычая со временем правления  короля Ричарда I привела английских судей к выработке следующего правила: «Если факт, согласно доказательствам, существовал в то время, какое только может запомнить память живущих, то следует предположить, что он существует с момента юридической памяти, т.е. со времени Ричарда I»²⁸.

Ф. Ресгельсбергер приводит пример точного срока действия обычая из канонического права: 40 лет давности, применяемой к правам церкви²⁹.

Отмечая значение определенности и непрерывности обычая, П.Г. Виноградов подчеркивает важность существования обычая с незапамятных времен³⁰.

Все попытки  точно установить отрезок времени, необходимый для признания существования  обычая, имеют один недостаток. Он заключается  в отсутствии доказательств, которые подтверждали бы конкретное историческое событие или точный срок. Однако в юриспруденции эта проблема сопутствует установлению многих сроков³¹. Таким образом, установление срока действия обычая в годах представляется нам вполне адекватной попыткой. В качестве примера, достойного подражания, можно взять 40-летний срок из канонического права. Такой период времени охватывает два поколения и достаточен для проверки обычая.

Предпринимая  попытки формализации срока существования  обычая, необходимо учитывать ускользающий характер этой матери. Имеются убедительные мнения о тщетности установления таких сроков. Так, по мнению Ф.Р. Регельсбергера, «…ни число случаев применения, ни период времени, к которому они относятся, не допускает определения в цифрах»³². Ученый отмечает множественность фактов, которые могут повлиять на скорость приживания обычных норм у населения. Представляется, что не имеет практического значения противопоставление четких сроков неопределенным периодам времени. Предпочтительным является их сочетание.

Нравственность  содержания обычая означает его соответствие имеющимся в обществе представлениям о приличиях, моральных требованиях, содержание которого  обладает положительным, созидательным потенциалом.

Представляется, что нравственность свойственна обычаям в силу их происхождения от народного убеждения, привычек и нравов. В обычае в деятельность «перерабатывается» народный дух, который и есть нравственность. Такое совпадение имеет место быть в момент возникновения обычно-правовых норм – в этот момент оно неоспоримо. Но время идет, а, как известно, длительность действия обычаю необходима. В течение времени, особенно продолжительного, происходят изменения в приличиях и нравах, а обычай продолжает сохранять правила, которые переходят в разряд консервативных.

Оценки исследователей о требовании перманентной нравственности обычая существенно различаются. Так, очень категорично в защиту нравственности оснований обычного права выступал Ф.Регельсбергер: «То, что безнравственно и противно основам гражданского порядка, не может считаться правом даже через продолжительное упражнение»³³. Он отмечает тенденцию перехода корпоративно-профессиональных норм к безнравственности, и даже противоправности. В связи с этим ученый не признает такие обыкновения обычным правом. То есть нравственность приобретает роль квалифицирующего признака обычного права.

Нерасторжимую связь обычая с правами видит  П.Г. Виноградов. Этот тезис он использует для выгодного сравнения обычаев  с другими формами  права. Нравственность присуща обычаю в силу его отражения национального характера и воззрений  народа. По мнению исследователя, обычай «…является внешним выражением скрытых принципов, которые, наверное, в гораздо большей степени  совпадают с понятием о справедливости, свойственным  данному обществу, чем искусственные создания государственной власти или научной юриспруденции»³⁴.

Споры о нравственности обычно-правовых норм могут затрагивать и нормативные правовые акты. Так, известны примеры победы разумного, полезного обычая над безнравственным позитивным правом в англо-саксонской правовой системе (тем не менее дерогация известна и нормативистам). Действительно, разумность обычая подвергается испытанию в современных английских судах в сравнении с другими формами права, например прецедентами. Так, в деле  Wigglesworth vs. Dallisson (1778) истцом был арендатор, а ответчиком – землевладелец. По истечении арендного срока ответчик вступил во владение землей истца и снял жатву, вследствие чего арендатор предъявил иск за нарушение владения (trespass). Истец в противовес этому общему правилу ссылался на местный обычай, согласно которому оканчивающий аренду арендатор берет с собой  «отходящий», то есть созревающий хлеб. Суд нашел этот местный обычай доказанным в силу того, что он хорош и справедлив, и, кроме того, способствует земледелию и поощряет его.