Правовой обычай в системе источников права

- носят локальный  характер;

- имеют взаимодействие  с другими социальными нормами  и, в частности, с религиозными 

- их главные черты  нередко отражаются в пословицах, поговорках и афоризмах;

- их применение  обеспечивается санкцией государства;

- придают обязательный  характер общественным отношениям, которые сложились в результате  длительной общественной практики.

В международном праве обычай является важным способом создания новых юридически обязательных норм поведения государства в различных отраслях  деятельности и международных отношений. В этом случае обычай рассматривается как основание  для создания новых норм международного права и как результат такого процесса.

Положение обычая в системе источников современного права отражает ту эволюцию, которая в западном правоведении характеризовалась переходом от полного его отрицания к признанию обычая в качестве главного источника права, равного закону.

Первые исторические источники права строились из обычаев, систематизированных в определенном порядке.

2. Нормативно-правовой  акт – это письменный документ, принятый или утвержденный государственными правотворческими органами и содержащие нормы права. Нормативные правовые акты являются наиболее распространенными источниками права в формальном смысле. Они регулируют наибольшее количество общественных отношений.

Нормативно-правовой акт, устанавливающий правовой статус организации - это уставы об органах, организациях, подведомственных соответствующим федеральным органам исполнительной власти, а также утверждающие правовой статус организаций, выполняющих наиболее значимые государственные функции6.

Нормативный правовой акт, обладающий межведомственным характером - это акт, который содержат правовые нормы, необходимые для других федеральных органов исполнительной власти и организаций, не входящих в основу  федерального органа исполнительной власти.

3. Судебный прецедент - решение определённого суда по конкретному делу, имеющее силу источника права. Прецедент — это событие, которое имело место в прошлом и является основанием для аналогичных действий в настоящем.

 Правовой прецедент - это решение высшего судебного органа по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного характера в последующих спорах.

Судебный прецедент является наиболее распространенной формой права в современное время. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел7.

4. Судебная практика. Творческая роль суда в процессе  складывания правовых систем  подчеркивается признанием судебной  практики источником права. Под  судебной практикой понимают  такую деятельность судебных  органов, в результате которой  детализируются и конкретизируются  законы, вырабатываются правоположения. Судебная практика как система результатов, итогов судебной деятельности обобщает и закрепляется в тех или иных руководящих разъяснениях высших судов.  Например, Конституция РФ предоставляет Верховному и Высшему Арбитражному Судам РФ давать разъяснения по вопросам судебной практики (статьи 126, 127). Однако эти разъяснения сами по себе не порождают новых форм, а служит лишь ориентиром, примером для нижестоящих судов. В то время правоположения, сформулированные  в подобных разъяснениях, могут стать источником новых норм права8. 

5. Нормативно –  правовой  договор - это договор, заключенный двумя и более сторонами, показывающий их волю к установлению, изменению и прекращению гражданских прав и обязанностей. Нормативный договор - это соглашение между сторонами характеризующееся установлением официальных юридических правил. Договоры нормативного содержания - это соглашения между субъектами права, которые добровольно вступают в закрепление взаимных прав и обязанности с обязательным их соблюдать. Чтобы быть источником права, нормативный договор  должен быть рассчитан на широкий и заранее не персонифицированный  круг адресатов, он должен распространять права и на другие физические (юридические)лица. 
Нормативные договоры широко распространяются в гражданском,  международном,  конституционном, трудовом и некоторых других отраслях права. Они имеют различные названия: «контракт», «соглашение», «договоренность» и т.д9. 

6. Общие принципы права — общеобязательные  нормативно-юридические положения, выделяющиеся универсальностью, общей значимостью, определяющие содержание правового регулирования и выступающие критерием правомерности поведения и деятельности участников регулируемых правом отношений. Принципы права  являются обобщенным отражением объективных закономерностей развития общества. Принципы права являются синтезирующими положениями, объединяющими связями, идеологической основой происхождения, образования, значения и функционирования правовых явлений. Они выполняют нормотворческую и правоприменительную функцию, координируют функционирование механизма правового регулирования, являются критериями оценки  правомерности  решений органов государства и действий граждан, формируют правовое мышление и правовую культуру, цементируют систему права. Формы существования принципов права очень  различны: в виде исходных положений правовых теорий и концепций, как общие правовые ориентиры поведения субъектов права, содержания правовых норм или их групп, основных требований правового регулирования, презумпций, правовых ценностей и т.д.

7. Правовая доктрина  – это источник права понимающийся как наука, который во всех  случаях используется в правотворческом и правореализующем процессе. В течение длительного времени она была основным источником права, которое было выработано в университетах в период XVIII - XIX вв. Особое значение доктрины преобладает в мусульманском праве, которое основалось на принципе авторитета религиозных догм и религиозных деятелей.

1.3 Правовой обычай  как источник права

Исторически обычай стал первой формой, в которой выражалось право. Обычай – главный способ регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Постепенно выделившись из мононорм, обычай регламентировал все сферы жизни общества: политическую, экономическую, социальную и духовную. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме10.

Обычное право представляет объективно исходный исторический источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе. Для обычного права не характерна  выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права, - особые по содержанию и по характеру, главным образом это принципиальное предписание границ или типа дозволенного правового поведения.

К правовому обычаю присущ ряд специфических черт, отличающих их от других источников11:

- продолжительность существования. Обычай возникает постепенно. Он  приобретает силу только после  спустя некоторого времени после его появления. Обычай содержит в себе то, что складывалось в процессе длительной практики  в  обществе, он может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость, но поскольку общество – система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей деятельности;

- устный характер. Свойство  обычая, отличающая его от других  источников права тем, что он  остается в сознании народа, переходит  из поколения в поколение в  устной форме;

- формальная определенность. Так как обычай действует в устной форме, необходимо определение его содержания,: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на который обычай распространяется и последствия, которые влечет его применение;

- локальный характер. Обычно  обычай применяется в определенной  деятельности в рамках сравнительно  небольшой группы людей или  на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией  данной местности;

- санкционированность государством. Чтобы обычай применялся в обществе необходимо признание его юридической силы государством. Право за пределами государства теряет свою значимость, поэтому обычай может приобрести обязательный характер вместе с другими источниками права только при придании ему законности государством. В современных условиях указывают на более широкий перечень способов официального санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально – юридических источников. Это признание их: государственными органами ( законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); органами местного самоуправления и иными негосударственными организациями; государствами или международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений12.

Правовой обычай – это правило поведения, сформировавшееся в процессе его фактического применения в течении длительного периода времени в конкретной области или определенной группе людей, не указанное в официальных документах, но тем не менее санкционированное государством.

Правовые обычаи группируются на определенные виды и подвиды. К примеру, известный французский правовед Р. Давид представляет интересную квалификацию обычаев. Он выделяет обычай, который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела; обычай, который также действует параллельно с законодательством страны, но очень ограничен процессом кодификации и первенством закона; обычай, который в настоящее время занимает довольно не важную роль в связи с верховенством закона или судебной практики в иерархии источника права13.

В юридическом смысле они подразделяются на основные и субсидиарные (дополнительные). В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первые составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую группу входят относительно новые правовые обычаи, которые появляются в современных условиях.14

Обычай выражается как способ постоянного формирования права. Он сохраняется только в той мере, в в которой факты выражают его реальность.   Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, и каждая новая форма по-своему моделирует его содержание. Таким образом, обычай по сравнению с иными источниками права имеет большую гибкость, пластичность. Но такая изменчивая форма существования права обладает своим недостатком: нормы обычая не так формально определены, как, например, норма, содержащая в законе. Поэтому в действующее время обычное право уступило место письменным источникам.  Теоретически правовой обычай может закрепить за собой только те места и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако можно часто замечать, что закон опирается на обычай или формируется на его основе.

В современное время каждое государство по-своему решает, какое место выделить обычаю в иерархии источников права. Принципы обычая традиционно применяются в международном морском и торговом праве.

В международном праве обычай занимает господствующее положение. В ст. 38 Статута Международного Суда он выражен как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». От этого следует, что обычай является самостоятельным источником международного права, представляющий собой возникшее и широко используемое доказательство всеобщей практики, обязательное, основанное на многократном и единообразном применении правило регулирования правоотношений, не содержащееся в других источниках международного права. При этом международный обычай обладает высокой юридической силой в системе иерархии источников международного права, являясь своеобразной формой выражения естественного права, он выступает определяющим вектором развития иных источников международного права15.

Глава 2. Роль и значения обычая в правовых системах мира

2.1 Правовой обычай  в Романо – германской правовой  системе.

Романо – германская правовая семья, или система континентального права, имеет длительную историю. Она возникла благодаря основам древнеримского права, а точнее кодифицированного законодательства Юстиниана. На сегодняшний день эта система действует в Германии, Франции, Италии, Испании и других странах Европейского континента. В настоящее время эта правовая система является не только самой древней, но самой распространенной во всем мире.  В процессе своего формирования и развития система «континентального права» повлияла и продолжает влиять на историю Европы.

Данная правовая система появилась не как средство достижения каких-то политических целей, а как необходимость регулировать на основе справедливости межличностные, в первую очередь, имущественные отношения древнеримских собственников земельных участков и производителей сельскохозяйственной и иной продукции. Это и является одной из причин существования.

В рамках той или иной правовой системе  выделяются более подробные элементы – группы правовых систем. В континентальной системе таких групп две: группа романского права и группа германского права. К первой принадлежат страны, которые в процессе формирования собственного законодательства приняли за основу французскую правовую модель( Италия, Бельгия, Испания, Швейцария , Португалия и др.); ко второй относятся страны, опирающиеся на германскую модель ( Австрия, Венгрия и др.)

В этих странах действуют писаные конституции, нормы которых имеют  наибольшую юридическую силу. Это говорит о том, что все другие законы должны соответствовать конституции. За этим соответствие осуществляется контроль.