Автор работы: Пользователь скрыл имя, 01 Декабря 2014 в 14:40, курсовая работа
Государство должно оказывать необходимое влияние на прогрессивные обычаи, тем самым развивать и придавать им правовую форму, поскольку большинство народов и наций хотят сохранить свои обычаи и традиции, в первую очередь путем их формального закрепления. В этом смысле и обычное право, и правовой обычай представляют собой народное представление о праве и справедливости. Таким образом, обычай можно рассматривать не только в качестве духовного наследия, но и как культурно-правовой феномен, занимающий главнейшую роль в регулятивной системе государства.
Введение…………………………………………………………………………...2
Глава 1. Понятия и виды правового обычая как источника права………….....5
Понятия правового обычая ………………………………………………..5
Источник права: понятие и виды………………………………………….6
Правовой обычай как источник права…………………………………...13
Глава 2. Роль и значение правового обычай в правовых системах мира…….17
2.1 Правовой обычай в романно – германской правовой системе………...17
2.2 Обычай как источник права в англосаксонской правовой системе…...21
2.2 Религиозно – традиционная правовая система………………………….25
Заключение……………………………………………………………………….30
Список используемой литературы……………………………………………...32
Мусульманское право регулирует отношения только между мусульманами. Отношения мусульман с представителями других религиозных конфессий регулируется светскими законами, либо соглашениями сторон24.
Основными источниками мусульманского права являются тексты религиозны писаний. Прежде всего это священные книга мусульман «Коран» (114 сур(глав), содержащих более 4000 коротких стихотворных фрагментов). Среди религиозных строф «Корана» встречаются и правовые строфы (около 250, в том числе 70 строф по вопросам гражданского права, 30 – по вопросам уголовного права, 15 – по вопросам уголовного процесса, 70 – по вопросам правового положения личности (мужчины).
Положение «Корана» дополняются другими источниками. В частности, «Сунна» (сложилась в период с VII по IX в.) содержит свод правил поведения, записанных учениками Мухаммеда, с учетом его высказываний и поступков. Правовые положения Сунны носят казуальный характер, поскольку связанны с конкретными эпизодами жизни пророка. Положения (адаты) Сунны не являются равноценными – их делят на аутентичные, хорошие и слабые. Обязательное значение придается только аутентичным адатам, которые образуют основу мусульманского права и конкретизированы в его третьем источнике – «Иджме».
«Иджма» содержит систему правовых норм, которые были выведены авторитетными богословами и юристами путем толкования и разъяснения правовых строф Корана и адатов Сунны. Иджма признается основным источником права при разрешении конкретных дел.
В мусульманском праве отсутствует деление норм на частное и публичное право. В числе его главных отраслей выделяются уголовное, гражданское, судебное, семейное право, отрасль властных норм ( вопросы государственного и административного права).
Классический мусульманский суд состоит из одного судьи (кади). При этом отсутствует какие – либо кассационные и надзорные инстанции. Однако в ряде современных государств предпринимаются попытки реформирования системы мусульманских судов. Так, Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Турция от них отказались полностью, в Судане система таких судов приняла многоступенчатый характер. В то же время в Иране наблюдается противоположная тенденция – Конституции 1979 г. установила обязательность соответствия всего действующего законодательства шариату и рассмотрение мусульманскими судами гражданских и уголовных дел25.
В XX в. в ряде мусульманских государств стала производиться активная законотворческая деятельность, была создана система светского права, ориентированная на нормы европейского права. В настоящее время мусульманские и светские законы действуют параллельно, в частности, в Турции, Египте, Сирии, Тунисе, Ираке, Южном Йемене и других арабских и африканских государствах.
Система индусского права
Индусское право является самой древней правовой семьей. Ее «возраст насчитывается более чем четыре тысячи лет. Подобно мусульманскому праву, индусское право не является национальным правом. Эта система норм ( большей частью моральных, религиозных и традиционных), образующих основу мировоззрения и поведения членов общин индии и других стран, где исповедуется индуизм (Пакистан, Бангладеш, Бирма, Малайзия, Южный Йемен, Непал и проч.)
Индусское прав определяет личный статус человека и общества, регулирует отношения собственности, пользования имуществом, наследования, трудовую деятельность общины.
Исторически основным источником индусского права выступают сборники религиозных песен, молитв, гимнов, созданных во II тысячелетие до н.э. Впоследствии нормы индусского права были закреплены в различных письменных источников (шастрах). Примером таких источников могут служить «Законы Ману», законы Яджнавалкья, законы Нарада и др.
Согласно индуистской идеологии поведение людей определяется тремя движущими силами: добродетельно, интересом и удовольствием. Соответственно выделяются три вида шастр: дхарама – учит людей искусству добродетели, угодному богу поведения; артха – учит искусству управлять и быть богатым; кама – учит получать удовольствие. Согласно дхармашастре всемирный естественный порядок установлен богами, которые являются и его хранителями. От человека лишь требуется надлежащее исполнение своих обязанностей, что обеспечивает поддержание установленного порядка. При этом круг обязанностей зависит от принадлежности субъекта к той или иной социальной группе (касте).
Индуизм выделяет четыре касты:
Кроме того, определенные слои населения признавались изгоями общества – кастой неприкасаемых, предназначенной для выполнения наиболее тяжелых и не престижных работ.
Среди источников индусского права можно выделит также сборники, в которых комментируются положения шастр. Выбор дхармашастры и сборника ее комментариев, которые надлежит исполнять, осуществляют сами жители то или иной общины. Более того, им разрешается пользоваться и местными обычаями (даже если они противоречат дхарме)26.
Индусскому праву неизвестны такие источники, как законы и судебные прецеденты. Правителям разрешено принимать нормативные акты, но этот вид деятельности не регулируется дхармашастрой, поскольку входит в сферу управления, регулируемую артхашастрой. Дхарма обязывает население повиноваться приказам правителей. Однако всю полноту ответственности за несправедливые нормативные предписания несут лица, их издавшие. Судья, применяющий несправедливый закон, не обязан слепо следовать ему, а должен найти способ вынести справедливое решение27.
Параллельно с индусским правом в странах, где исповедуется индуизм, могут действовать и государственные законы. Например, в Индии это кодексы и законы, принятые в период колониального господства Великобритании, а также нормативные акты, принятые в новейший период истории. Действие государственного права распространяется на всех граждан страны, независимо от религиозных убеждений. В качестве источника права в современной Индии признается и судебный прецедент ( в частности, таковым является решение Верховного суда). Вместе с тем значительная часть населения продолжает жить, ориентируясь на принципы и нормы индусского права.
Таким образом, правовой обычай представляет нам как санкционированное в прямой или косвенной форме государством правило поведения, возникшее в обществе, в процессе его частого и продолжительного использования. Для современных правовых систем он является одним из древнейших и важнейших.
Основные черты и свойства правовых обычаев, главным образом, совпадают с обычными признаками неправовых обычаев с довольно существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, вскоре обладают юридической силой и поддерживаются государством. Вторые, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются только общественным мнением.
С самого начала
обычай возникает на
Правовыми становятся лишь те социальные обычаи, которые санкционированы государством. В результате такого санкционирования нормы социального обычая становятся юридическими нормами, то есть приобретают качество юридической обязательности и в своей реализации обеспечиваются мерами государственного принуждения.
По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становясь при этом второстепенными источниками права. С возникновение крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативными правовыми актами не только не замедляется, а, наоборот, еще больше ускорился.
В современное время правовые обычаи занимают незначительное место в системе источников права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно, когда речь идет о обычаях, функционирующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и другие).
Обычай по сути своей носит консервативный характер. Он сохраняет то, что сложилось в результате продолжительной общественной практики.
Развитие права вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Скорее всего, следует ожидать возникновения новых рыночных обычаев, которые будут контролировать отношения до, и вместе с юридическими нормами. В международном праве обычай представляется не только как форма выражения традиционных норм, но и как основной метод формирования новых юридических правил поведения государств, которые требуют правового регулирования. Он выступает как современный и активно функционирующий источник права. Поэтому следует учитывать, что содержание обычая в том виде, как оно применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет малую схожесть с представлениями об обычае. И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо различать обычай как процесс создания норм международного права от обычая - результата этого процесса, то есть юридически обязательных норм поведения, сложившихся в межгосударственной практике.
Список используемой литературы
1 Марченко М.Н., Дерябина Е.М. Правоведение – М.: ТК Велби, Изд-во Проспект. 2004. С 40
2 Любашиц В.Я., Смоленский М.Б., Шепелев В.И. Теория государства и права. Ростов н/Д. 2003. С 113
3 Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 № 81 –ФЗ (принят ГД ФС РФ 31.03.1999)(ред. от 14.07 2008)
4 Теория права и государства / А.В. Васильев. – 4-е изд. 2005. С 88-89.
5 Теория государства и права: учебное пособие / В.И. Власов, Г.Б. Власова – Изд. 2-е. – Ростов н/Д. 2012. С 166-167
6 Общая теория государства и права / С.А. Комаров. – С-Пб. 2001
7 Кучин М. В. Судебный прецедент как источник права / Российский юридический журнал. 2006. №4
8 Теория права и государства: учебник / под ред. В.В. Лазарева и С. В. Липень. – М., С.191-194
9 Правоведение: учебник для вузов/[М.И Абдулаев, Л.Б. Ескина, В.В. Попов и др.]; под ред. М.И. Абдулаева. – 2-е изд., доп. И перераб.- М.: ЗАО «Издательство«Экономика», 2006. С 85.
10 Актуальные проблемы теории государства и права: учеб. пособие / отв. ред. Р.В. Шагиева. - М. 2014. С 262.
11 Английский юрист XVIII в. У. Блэкстон указывал, что местные обычаи, чтобы считаться правовыми, должны отвечать следующим требованиям:»древность, непрерывность, использование с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность, согласованность, разумность» (цит.по: Уолкер Р. Английская судебная система. М., 1980. С 83-85)
12 Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: учеб. пособие: в 2 т. Т. 1. Ярославль, 2005. С.157
13 Давид Р., Жоффре – Спиноза К. Основные правовые системы современности / пер. с фр. В.А. Туманова. М, 1998. С. 94-95.
14 Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: учеб. пособие: в 2. Т. 1. 2005. С. 158.
15 Актуальные проблемы теории государства и права: учеб. пособие / отв. ред. Р.В. Шагиева. - М.: Норма: ИНФРА-М. 2014. С 262.
16 Теория государства и права. / В.В. Румынина., А.В. Клименко. 4-е изд. – М. 2007.
17 Теория права и государств / А.В. Васильев. 2005. С 126-127.
18 Теория государства и права / А.Б. Венгеров. – М. 1998.
19 Теория государства и права / В.М. Сырых. – М. 2001.
20 Общая теория государства и права / С.С. Алексеев. – М. 2002.
21 Теория государства и права: учеб. пособие / А.В. Малько, В.В. Нырков, К.В. Шундиков. – 4-е изд. – М. 2012. С 222-223
22 Общая теория государства и права / С.С. Алексеев. – М. 2002.
23 Теория права и государства: учебник / А.В. Васильев. - 4-е изд., доп. И перераб. – М.: Флинта: МПСИ. 2005. С 132.
24 Клейменов И.М. Криминолого – правовая характеристика мусульманской правовой семьи: сб. статей. М. 2003.
25 Клименко А.В., Румынина В.В. / Теория государства и права – 4-е изд., стер. – М., 2007. С 132
26 Теория государства и права: учеб. пособие / А.В. Малько, В.В. Нырков, К.В. Шундиков. – 4-е изд. – М. 2012. С 222-223.
27 Нерсесянс В.С. Общая теория права и государства. – М. 1999. С 134.
Информация о работе Правовой обычай в системе источников права