Понятие правового обычая

СОДЕРЖАНИЕ

Введение……………………………………………………………………3-5

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ ФОРМ ПРАВОГО ОБЫЧАЯ…..6-17

1.1. Понятие правового обычая………………………………………….6-10

1.2.Формы санкционированные государством обычных норм……….11-17

ГЛАВА 2. РОЛЬ И  ЗНАЧЕНИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В РОССИЙСКОЙ ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ, В ПРАВОВЫХ СИСТЕМАХ ЗАПАДНЫХ СТРАН……………………………………………………………..…….18-26

2.1.Правовой обычай в Российской правовой системе………….........18-22

2.2. Правовой обычай в системе романо-германского права, в англосаксонской семье………………………….……………………....23-26

Заключение……………………………………………………………….27-28

Список литературы………………………………………………………29-30

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ВВЕДЕНИЕ

История развития российского государства свидетельствует  о том, что как только в обществе назревает кризисная ситуация, то в существующей государственно-правовой системе происходят качественные изменения, связанные с подрывом основ и устоев всего общественного развития. Эти процессы в первую очередь обуславливают нивелирование роли законодательства в общественном сознании. Снижение авторитета законодательства приводит к тому, что государство уже неспособно эффективно осуществлять нормативное регулирование общественных отношений и в полной мере удовлетворять интересы и потребности общественного развития. Именно тогда общество обращается к первоистокам своего правового развития - к обычному праву, которое в такие моменты заявляет о себе с новой силой. 

Исследование  правил поведения, основывающихся на обычае, регулирующих общественные отношения  многих народов мировой системы, создает уникальную в своем роде возможность проследить эволюцию обычно-правовых систем. Кроме того, кризис господствующей долгое время политизированной и идеологизированной правовой системы российского государства создал положение, при котором человек во всех проявлениях своего социального и правового статусов практически полностью отторгался от государственной власти, что повлекло за собой и отторжение права созданного этой властью.

Изложенные  обстоятельства, наряду с практической потребностью в научно-теоретическом переосмыслении роли правового обычая в правовой системе Российской Федерации обусловили выбор темы курсовой работы.

Основополагающее  начало научно-теоретического исследования правового обычая и обычного права  в отечественной юридической  науке было заложено великими русскими учеными-юристами. К их числу относятся в первую очередь фундаментальные работы таких исследователей, как М.М. Ковалевский, Е.Н. Трубецкой, С.А. Муромцев, М.Ф. Владимирский-Буданов, В.И. Сергеевич и другие. Интерес к обычному праву, благодаря трудам перечисленных ученых, трансформировался от частных исследований на уровень общегосударственной проблемы, что сопровождалось введением в научный оборот огромного фактического материала, в основе которого был сформулирован ряд фундаментальных выводов, сыгравших большое значение в формировании теории обычного права в российской юридической науке.

Принципиальное  значение для современного изучения роли обычая в правовом регулировании  общественных отношений и разработки основ теории обычного права имеют научные исследования С.А. Авакьяна, А.А. Белкина, Е.В. Колесникова, В.А. Муравского, Б.Я. Токарева. Именно благодаря усилиям этих ученых данная проблема исследуется по существу с принципиально новых позиций.

Целью работы является теоретическое исследование правового обычая как древнейшего источника права; формулирование на основе достижений российской юриспруденции современного научного представления о правовой природе обычая в различных национальных правовых системах.

В тесной связи  с указанной целью в ходе работы были поставлены следующие задачи:

представление всестороннего анализа правового  обычая на основе российского законодательства;

исследование  основных форм санкционирования государством норм обычного права;

определение особенностей правового обычая в правовых системах западных стран.

Объектом исследования выступает правовой обычай как источник права, особенности его генезиса и регулирования социальных отношений, входящих в сферу правового регулировании. Пока еще малоизученная источниковая и законодательная базы показывают зависимость существования этого источника права от конкретной правовой семьи, которая напрямую определяет место и значение правового обычая как источника права. Поэтому предметом курсовой работы можно назвать изучение сложившейся практики применения правового обычая, а также попытка переосмысления как самого «источника права» как правового явления, так и особенностей взаимодействия и формирования обычного права с государством.

Научная новизна  исследования во многом обусловлена  его тематикой, целью, задачами и проявляется, прежде всего, в комплексном исследовании правового обычая в правовых системах мира. В работе правовой обычай рассматривается как сложный системный механизм, регулирующий многие сферы общественных отношений.

Теоретическая и практическая значимость курсовой работы обусловлена возможностью и целесообразностью использования ее результатов в последующем изучении вопроса правового обычая, а также при преподавании учебных государственно-правовых дисциплин.

 

 

 

 

 

 

ГЛАВА 1. ПОНЯТИЕ, СУЩНОСТЬ ФОРМ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ

1.1.ПОНЯТИЕ ПРАВОВОГО  ОБЫЧАЯ

Правовой обычай, этот вид источника права является наиболее древним. Он возник одновременно с государством и на первых этапах социального развития был основным. Обычаи являются наиболее важными союзниками государственной власти. Они возникают, развиваются и становятся необходимыми для определенной части граждан на протяжении длительного исторического развития. Определенная часть из них перестает соответствовать потребностям общества и утрачивает свое значение, «уступая дорогу» другим, более востребованным.

Правовой обычай - это санкционированное государством правило поведения, которое сложилось  исторически в силу постоянной повторяемости  и признано государством в качестве обязательной нормы поведения.

Термин «обычай» в современных правовых системах трактуется, как правило, неоднозначно. Нередко наряду с ними используется понятие «обыкновение». Обыкновение, играющее большую роль в регулировании  торговых отношений, определяется, как  правило, сложившимся на основе столь постоянного единообразного повторения данных фактических отношений, что оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерений.

Как источники  права правовые обычаи характеризуются  следующими особенностями:

- носят локальный  характер;

- тесно взаимодействуют  с другими социальными нормами  и, в частности, с религиозными (в Индии обычное право входит  в структуру индусского права);

- их основные  сущностные черты нередко отражаются  в пословицах, афоризмах и поговорках;

- их применение  обеспечивается санкцией государства;

- отличаются  консервативным характером, придавая  обязательный характер общественным  отношениям, сложившимся в результате  длительной общественной практики.

Различают три вида обычаев в зависимости от их роли в правовой системе.

1. Обычай secundum legem (в дополнение к закону), призванный  облегчить уяснение смысла тех  терминов и фраз закона или  судебного решения, которые употреблены  в особом, отличном от общепринятого  значении - например, злоупотребление правом, разумная цена и т.д. Такие обычаи, по его мнению, играют наиболее важную роль в правовой системе.

2. Обычаи praeter legem (кроме закона) применяются в случае  пробелов в праве. Однако прогресс  законодательства и развития  судебного правотворчества весьма ограничивает сферу их действия.

3. Также незначительная  роль обычаев contra legem, или adversus legem (против закона), поскольку в  случае коллизии обычая и закона  предпочтение, как правило, отдается  закону.

По мнению Р. Давида, действие правового обычая возможно при наличии следующих трех условий: 1. признание его в качестве правового общностью, в которой он сложился; 2. наличие определенного «возраста» обычая; 3. обычай не должен противоречить публичному порядку и добрым нравам либо должен быть разумным.

В странах общего права к обычаю предъявляются  еще и такие требования, как  непрерывность действия, использование  с общего миролюбивого согласия, обязательная сила, определенность и согласованность.

Место обычая в  системе источников современного права отражает эту эволюцию, которая в западном правоведении заключалась в переходе от полного его отрицания (ст. 7 французского Гражданского кодекса) к признанию обычая в качестве субмедиаторного, а в настоящее время - и основного источника права, равного закону. Наиболее ярко это проявляется в странах, где торговое право обособилось в самостоятельную, существующую параллельно с гражданским отрасль права (Франция, ФРГ, Япония и т.д.). К отношениям в сфере торговли применяются, прежде всего, нормы торгового права, независимо от того, являются ли они нормами законодательства или обычая. Поэтому при возникновении спора соблюдается следующая очередность применения источников: торговые законы; торговые обычаи; гражданские законы.

Особенно велико значение обычая в развивающихся странах Азии, Африки и Океании. В Африке нормам неписаного обычного права все еще следует свыше 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - около 95%. Причем обычай здесь может регулировать как традиционные, так и экономические отношения.

В целом в  современной правовой науке отсутствует  единое понимание обычая как источника  права, и даже в правовой доктрине одной и той же страны сложно найти  разные определения правового обычая. Можно отметить, что изучение обычая никогда не было проведено должным образом, не утратил своей корректности и в настоящее время.

Исторически первые источники права состояли из обычаев, систематизированных в определенном порядке.

Для мусульманского и индуистского права характерно переплетение с религией. Так, мусульманское право имеет четыре источника:

1. Коран - священная  книга ислама, состоящая из высказываний  Аллаха последнему из его пророков  и посланцев Магомету (570-632);

2. Сунна - сборник  традиций, связанных с посланцем  Бога;

3. Иджма - единое соглашение мусульманского общества;

4. Кияс - суждение  по аналогии.

Мусульманское право - это право общины верующих. Существующие в мусульманских государствах законы фактически воспроизводят указанные  источники. Для мусульманского права  характерно преобладание религиозного принципа применения, выражающегося в применении только в отношении мусульман. При этом предусматриваются изъятия из этого принципа в отношении немусульман.

В шариате широкое  развитие получили следующие институты  гражданского права: право собственности, договорное право, семейное и наследственное право. По мусульманскому праву обязательства подразделяются на возмездные и безвозмездные, а также двусторонние, многосторонние, срочные и бессрочные. Договор рассматривается как правовая и одновременно божественная связь. Брак рассматривается как религиозная обязанность каждого мусульманина. Наследованию подлежат только имущественные права. Обязанности умершего (пассивы) не могут переходить на наследников. Наследство открывается только после покрытия расходов, связанных с погребением умершего и уплаты всех его долгов.

Наказания по шариату  носят публичный и устрашающий  характер. Существует несколько видов  смертной казни: повешение, четвертование, утопление, забрасывание камнями. Ворам  отсекают конечности.

Индуистское право  также основано на божественной доктрине, изложенной в книгах, именуемых шастры - драхма, артха и кама.

Выявление круга  источников в разных правовых системах имеет важное значение для раскрытия  многих явлений правовой действительности. В частности, форма права влияет на выбор способа правового регулирования; от формы права зависит нормативность, степень общеобязательности и юридической силы различных установлений.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.2 ФОРМЫ САНКЦИОНИРОВАНИЯ ГОСУДАРСТВОМ

ОБЫЧНЫХ НОРМ

Осуществляя функцию  установления в обществе единого  порядка государство непосредственно  через государственные органы издает обязательные для всех законы, а  также осуществляет санкционирование норм, которые сложились независимо от них в виде обычая.

Формы и методы участия государственных органов  в обеспечении действия обычных  норм многие десятилетия вызывают напряженные  дискуссии. Имеются жесткие позитивистские высказывания относительно разрешительного  механизма. Другая крайность состоит  в полном игнорировании мнения государства, при этом обычаи действуют сами по себе в силу того, что они есть. Развитие этого тезиса неизбежно ведет к абсолютизации дерогационных возможностей обычая, самодостаточности обычаев. Имеются толерантные подходы: источником возникновения обычая признается общество, а государство выполняет по отношению к нему оценочно-иерархические действия. С одной стороны, органы государственной власти оценивают содержание обычных норм на предмет их соответствия требованиям закона. С другой – положительная оценка включает обычай в иерархическую систему форм права, первенство в которой принадлежит законодательству.

Актуальность  вопроса о содержании понятия  «санкционирование» предопределена тем, что оно достаточно активно используется в законодательстве. Термины «санкционирование», «санкция» традиционно используются в связи с рядом разрешающих действий прокурора. Законодатель использует в качестве синонимов слова «санкционирование» и «разрешение».

Таким образом, термин «санкционирование» применяется для характеристики различных действий в связи с формами права или правоприменительной деятельностью. Объединяющим началом этого термина является выражение отношения к явлениям, возникшим без участия этой оценивающей структуры с целью определить направления и порядок взаимодействия с другими элементами системы.