Понятие правового обычая

Усложнение  правоотношений, развитие сфер предпринимательства, форм собственности - все это характеризует государство начала этого периода. Новый Гражданский кодекс был создан только к 1994 г. Многие деловые, торговые и другие отношения, не имея законодательной базы, основывались на правовых обычаях и обыкновениях. На наш взгляд, это и обусловило гораздо большее количество санкционирования торговых и предпринимательских обычаев в гражданском законодательстве, нежели остальных.

Согласно действующему кодексу обычай делового оборота - это  «сложившиеся и широко применяемое  в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе». Далее устанавливается необходимость непротиворечия обычая законодательству для возможности его применения и действия.

Помимо перечисленных  обычаев в ГК встречаются еще  такие установленные законом  формы как национальный и местный  обычаи (ст. 19, 221).Как уже отмечалось, эти нормы санкционируются путем  отсылки к обычаю как возможному образцу поведения.

Федеральный закон «О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации» устанавливает, что при рассмотрении в судах дел, в которых выступают в качестве ответчиков, истцов, обвиняемых и потерпевших лица, относящиеся к малочисленным народам, могут приниматься во внимание обычаи и традиции этих народов.

Довольно много  санкционированных обычаев можно  обнаружить в Кодексе торгового  мореплавания. Так, согласно ст. 129, время  погрузки или разгрузки судов  определяется соглашениями сторон или  портовыми обычаями. Ст. 138 устанавливает право перевозки груза на палубе в соответствии с обычаями делового оборота. Далее можно встретить обычаи торгового мореплавания (ст. 285, 297 и т.д.).

Пример действия международных обычаев можно  найти в федеральном конституционном  законе «О государственном флаге Российской федерации». Ст. 3 гласит, что «судно под флагом иностранного государства во время плавания и стоянки в территориальном море, во внутренних водах Российской Федерации и во время стоянки в порту Российской Федерации должно в дополнение к своему флагу поднимать и нести в соответствии международными морскими обычаями также Государственный флаг Российской Федерации».

Что же касается роли судов, то выделить их практическую значимость в становлении правовых обычаев довольно сложно. Хотя в Арбитражном процессуальном кодексе РФ указано на то, что в арбитражных судах задачей судопроизводства, помимо прочего, является «содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота».

В целом же, в системе российского права наиболее значительно действие правового обычая в сфере гражданского, семейного, торгового, земельного, муниципального права.

В конституционном  праве можно обнаружить предоставление государством правовой защиты обычаям, выходящим из круга правоотношений. Так, существуют конституционные нормы о государственной символике, праздничных днях и некоторые другие.

Проследив, таким  образом, развитие обычного права и  правового обычая в российской правовой системе, следует сделать определенные выводы: правовой обычай как источник права еще не исчерпал себя и способен регулировать определенные правовые сферы; перспектива развития правового обычая в Российской Федерации во многом зависит от условий, определяемых действующим законодательством.

 

2.2. ПРАВОВОЙ ОБЫЧАЙ В СИСТЕМЕ РОМАНО-ГЕРМАНСКОГО ПРАВА,  В АНГЛОСАНКСОНСКОЙ СЕМЬЕ

 Римское  право, ставшее основой правовых  систем континентальной Европы, изначально представляло собой  ни что иное, как закрепленные  в письменном виде обычаи латинских племен и исходно носило обычный характер. В средневековой Европе местные обычаи, менявшиеся от местности к местности, которые трудно было найти и на которые трудно было ссылаться, в период интенсивного формирования романо-германской правовой семьи в XIII веке тормозили развитие торговли и экономических отношений. Поэтому местные обычаи были отброшены и повсеместно заменены универсальными нормами римского права, которые признавались абсолютным о6paзцом нормотворчества. Обычаи могли продолжить существование и противостоять римскому праву, если получали распространение в более или менее широкой географической области.

Так, например, в XIII веке в Германии распространение  римского права задержалось из-за столкновения с «Саксонским зерцалом», которое продолжало оставаться действенным источником права в некоторых кантонах Швейцарии очень продолжительное время. В современных правовых системах стран континентальной Европы обычай играет незначительную роль. Судьи принимают решения, исходя из того, что закон является единственным или почти единственным источником права.

  Однако практическая роль обычая гораздо больше, чем это может показаться на первый взгляд. Может ли правонарушитель ссылаться на смягчающие обстоятельства, является ли данный знак подписью, является ли определенное имущество семейным – на все эти вопросы трудно дать ответ, не прибегая к обычаям. С другой стороны, область применения обычая ограничена процессом кодификации. Юристы романо-германской правовой семьи стремятся опираться в своих рассуждениях исключительно на законодательство. Действие же обычая очень ограничено, даже если обычай не отвергается доктриной.

Таким образом, сыграв существенную историческую роль в формировании романо-германской правовой семьи, обычай потерял здесь значение самостоятельного источника права. 

Обычай используется как источник английского права, но его значение существенно уступает другим свойственным англо-американской семье источникам права.

В Англии обычное  право существовало и применялось  до возникновения системы общего права, которое хотя и восприняло некоторые местные обычаи, все же создавалось на основе разума с тем, чтобы по возможности заменить право англосаксонского периода.

В современном  английском праве обычай считается  общеобязательным только с том случае, если он имеет характер старинного обычая. Закон 1265 года, действующий до сих пор, устанавливает, что старинными являются только обычаи, существовавшие до 1189 года.

Обычай не будет  считаться юридически обязательным, если не будет доказано, что он существовал в 1189 году. Требование, чтобы обычай был старинным, относится только к местным обычаям; на торговые обычаи этот принцип не распространяется. Практика свидетельствует, что по разным поводам возникают новые обычаи. Постепенно они санкционируются нормативным актом и судебной практикой. Хотя обычай уже не имеет былого значения в качестве источника английского права, недооценивать его было бы преждевременно.

Обычай отражается в жизни англичан даже в том, как  именно право регулирует эту жизнь. Обычай фактически господствует в политической жизни, и хотя ему не придается юридический характер, большинство норм английского конституционного права казались бы абсурдными без учета конституционных обычаев.

Общественная  жизнь наполнена правилами поведения, которые нельзя расценивать никак иначе как традиционные. Особенности развития американского права таковы, что говорить серьезной роли обычая здесь уже нельзя. Это можно относительной молодостью американского государства и изолированностью от Континента. Тем не менее, пробелы в Конституции США нередко восполняются не только с помощью текущего законодательства, но и путем признания сложившихся обыкновений, установившихся обычаев и традиций. В сфере частного права также распространен ряд обычаев.

  В целом, хотя американское право и не является таким же традиционным, как английское, роль обычаев остается заметной. В системе общего права обычай сохраняет свое значение, но далеко не первостепенное и даже не второстепенное.

Обычай действует  там, где закон и судебная практика не считает нужным вмешиваться в регулирование общественных отношений. Новые возникающие обычаи, санкционированные законом и судебной практикой, постепенно становятся частью правовой системы.  
          Обычай не может рекомендовать деяния, которые право запрещает или запрещать то, что право считает обязательным. Но обычай может предписывать то, что право считает рекомендуемым или дозволенным и запрещать то, что право считает порицаемым или дозволенным. В индусском праве обычай имеет очень большое значение. По законам Ману можно воздерживаться от следования правила поведения, если общество не воспринимает этого правила.

Обычаи весьма разнообразны и многочисленны. Каждая каста следует своим обычаям, которые опираются на общественное мнение. Наиболее строгой санкцией является отчуждение. Это очень строгое наказание в обществе, где жизнь его членов не мыслима без принадлежности к той или иной группе. 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Правовой обычай представляет собой санкционированное  в прямой или косвенной форме государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источников права.

Характерные черты  и особенности правовых обычаев в основном совпадают с типичными признаками неправовых обычаев с той весьма существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случае их нарушения государственным принуждением. В то же время неправовые обычаи, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются лишь общественным мнением.

Правовыми обычаи становятся лишь те социальные обычаи, которые санкционированы государством. В результате такого санкционирования нормы социального обычая становятся юридическими нормами, то есть приобретают качество юридической обязательности и в своей реализации обеспечиваются мерами государственного принуждения.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становились второстепенными источниками права. С возникновение крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативными правовыми актами не только не замедляется, а, наоборот, еще больше ускорился.

В настоящее  время российская правовая система допускает и признает правовой обычай как источник права, хотя сфера его применения ограничена. Правовые обычаи занимают незначительное место в системе (источников) права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно, когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов мили в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и другие).

Обычай по природе  своей носит консервативный характер. Он закрепляет то, что сложилось  в результате длительной общественной практики.

Развитие права  вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Видимо, скорее следует ожидать появления новых рыночных обычаев, которые будут регулировать отношения до и вместе с юридическими нормами.

В международном  праве обычай представляет собой  не только форму выражения традиционных норм, но и важный способ создания новых юридических обязательных правил поведения государств в тех вновь появляющихся областях межгосударственных отношений, которые требуют правового регулирования. Он является современным и активно функционирующим источником права.

Поэтому следует  иметь в виду, что концепция  обычая в том виде, как она применяется  в международной практике и рассматривается  в доктрине международного права, имеет  мало общего с представлениями об обычае, основанными на особенностях этого источника во внутренних национальных системах права. И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо отличать обычай как процесс создания норм международного права от обычая – результата этого процесса, то есть юридически обязательного правила поведения, сложившегося в межгосударственной практике.

 

 

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Нормативные и  законодательные акты

1. Конституция Российской Федерации (принята 12 декабря 1993 г.)
2. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 № 51-ФЗ (принят ГД ФС РФ 21.10.1994) (с изм. и доп., вступившими в силу с 01.09.2008).
3. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации от 30 апреля 1999 г. №81-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. Рос. Федерации 31 марта 1999 г.: (в ред. от 22 ноября 2010 г.) // СПС КонсультантПлюс
4. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации: от 24 июля 2002 г. №95-ФЗ: принят Гос. Думой Федер. Собр. РФ 14 июня 2002 (ред. от 6 апреля 2011) // СПС КонсультантПлюс
5. Федеральный закон «О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и протоколов к ней» от 30 марта 1998 г. / Собрание законодательства. – 1998. - № 14. – Ст. 1514.

Научная литература

6. Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид, К. Жоффре-Спинози: Пер. с фр. В.А. Туманова. - М.: Междунар. отношения, 1999.
7. Анисимов, П.В. Теория государства и права: учебник. – М.: ЦОКР МВД России, 2005.
8. Диаканов, В.В. Учебное пособие по теории государства и права // http://allpravo.ru.
9. Зивс, С.Л. Источники права. – М., 1981.
10. История права: Англия и Россия: Сборник статей. – М., 1990.
11. Кульчар, К. Основы социологии права. – М., 1981.
12. Лебедев, В.А. Теория государства и права: учебное пособие / В.А. Лебедев, Е.А. Киреева, В.М. Шадрин. – Челябинск, 2006.
13. Лукич, Р. Методология права. – М., 1981.
14. Малова, О.В. Правовой обычай как источник права: автореф. дис… к.ю.н. – Екатеринбург, 2001.
15. Марченко, М.Н. Источники права: учебное пособие. – М., 2008.
16. Мордовец, А.С. Теория государства и права: учебник / А.С. Мордовец, В.Н. Синюков. – М., 2005.
17. Муравский, В.А. Санкционированные источники российского права. – Екатеринбург, 1993.
18. Общая теория советского права / Под ред. С. Братуся И. Самощенко. – М., 1966.
19. Оксамытный, В.В. Теория государства и права: учебник для вузов. – М., 2004.
20. Прохачев, А.В. Обычай в системе форм права: вопросы теории: автореф. Дис… к.ю.н. – Волгоград, 2002.
21. Царегородская, Е.В. Правовой обычай: сущность и механизм действия: автореф. дис к.ю.н. – СПб., 2004.
22. Черданцев, А.Ф. Теория государства и права: учебник для вузов. – М., 2002.
23. Шадрин, В.М. Теория государства и права: краткий словарь категорий и понятий // http://lawlist.narod.ru.