Понятие договора мены

                             Понятие договора мены (статья)

Еще в древние времена, с появлением частной собственности возникает  и получает большое распространение  договор, направленный на обращение  вещей, на переход их из одного хозяйства  в другое. Такой договор вошел  в употребление еще до того, как  появились деньги, и представлял  собой непосредственный обмен вещи на вещь, т.е. мену (permutatio). Это соответствовало общим экономическим условиям общества, только переходившего от натурального хозяйства к меновому.

«Происхождение купли-продажи коренится  в мене. Ибо некогда не было таких  монет, когда не называли одно товаром, другое ценой, а каждый в зависимости  от надобностей данного времени  и от характера вещей обменивал  ненужное на нужное: ведь нередко бывает так, что предмет, который для  одного является лишним, отсутствует  у другого. Но так как не всегда совпадало так, чтобы у тебя было то, что нужно мне, а я в свою очередь имел то, что хочешь получить ты, то был выбран предмет, получивший публичную постоянную оценку; посредством  передачи его в равном количестве устранили трудности мены. Этому  предмету была придана публичная  форма, и он приобрел распространение  и значение не столько по своей  сущности, сколько по количеству, причем перестали называть товаром то, что  даёт и та и другая сторона, а один из предметов стали называть ценой»1.

В этих словах юриста III в. н.э. Павла  рисуется историческая преемственность  непосредственного обмена товара на товар, как первичной формы меновых  сделок, и пришедшего ему на смену обмена товара на

1 Памятники римского права. Дигесты  Юстиниана. - М.: Зерцало, 1997. С.440.

деньги, но опять-таки немедленно (купля-продажа  на наличные). Дальнейшее развитие привело  к такому договору, когда немедленной  передачи товара, с одной стороны, цены - с другой, могло и не быть, т.е. пришли к договору, по которому стороны принимают на себя взаимные обязательства: одна -передать товар, другая - уплатить за него цену.

В Институциях Гая упоминается  следующее: «Закон XII Таблиц назначил тот  же порядок для взыскания покупной суммы за жертвенное животное; равным образом введено взятие в залог против того, кто не представит наёмной платы за то вьючное животное, которое кто-либо отдал внаймы, с целью полученные затем деньги обратить на жертвенный пир; затем цензорским законом предоставлено эту форму иска откупщикам государственных податей римского народа против лиц, обязанных по какому-нибудь закону платить подати»1.

Из этих слов Гая можно заключить, что уже в эпоху XII Таблиц была известна купля-продажа в кредит. Но в то время она не была консенсуальным контрактом. Купля-продажа в те далёкие  времена скорее напоминала реальные контракты (хотя она не принадлежала к их числу).

Однако отголоски того периода  в развитии римского права, когда  денег ещё не было и оборот довольствовался  непосредственно меной товара на товар, слышны очень долго. Мы находим  эти отголоски в спорах юристов, принадлежащих к школам сабиньянцев и прокульянцев. Так юрист Павел приводит спор сабиньянцев и прокульянцев: « Но возникает сомнение, можно ли в настоящее время говорить о продаже, если в ней не участвуют монеты, например, если я дал тогу, чтобы получить тунику, Сабин и Кассий думают, что имеется (в этом случае) продажа и покупка, Нерва и Прокул - что является меной, а не покупкой. Сабин пользуется свидетельством Гомера, который сообщает, что войско греков покупало вино на медь, железо и людей (рабов), и указывает это в следующих стихах:

Прочиемужиахейскиеменойвинопокупали:

Тезазвенящуюмедь, заседоежелезоменяли,

Тезаволовыекожиилизаволовкруторогих,

1 Памятники римского права. Институции  Гая. - М.: Зерцало, 1997. С.124.

Тезасвоихполоненных.

Но эти стихи означают, видимо, мену, а не покупку, так же как следующее:

В owoe времяуГлавкарассудоквосхитилКронион: ОнДиомедугероюдоспехзолотойсвойнамедный Востоценимыйтельцов, обменялнастоящийдевять»1.

Павел признает более правильным взгляд прокульянцев и подкрепляет эту точку зрения таким соображением: если по договору вещь обменивается не на деньги, а на другую вещь, то это не соответствует смыслу купли-продажи: «одно дело - продать, другое - купить, один - покупатель, другой -продавец, так и одно дело - цена, другое - товар; а при мене нельзя различить, кто покупатель, а кто продавец, и представления сильно различаются. Покупатель, если продавец не получил денег, отвечает по иску из продажи, а продавцу достаточно по поводу эвикции обязаться передать владение и оправдаться в злом умысле и таким образом, если вещь не отчуждена, то он ничего не должен. А при мене, если каждую передаваемую вещь рассматривать как цену, то нужно, чтобы вещь поступила в собственность каждого из них, а если рассматривать как товар, то ни тому, ни другому. Но, так как при купле-продаже должна быть и цена и вещь, то мена не может быть куплей-продажей, так как нельзя разобрать какая из двух вещей товар, какая - цена, а здравый смысл не позволяет, чтобы одна и та же вещь и продавалась и была покупной ценой. Поэтому если та вещь, которую я получил или дал, затем отчуждена, то было отвечено, что должна быть предоставлена actio in factum. Контракт купли-продажи заключается простым выражением воли договаривающихся сторон, а мена порождает обязательство с передачей вещи; (если вещь еще не передана, то мы говорим, что обязательство возникает в силу простого соглашения, но это принято лишь в обязательствах, имеющих определенное название, как то: при купле-продаже, найме, поручении. Поэтому Педий говорит, что дающий чужую

1 Памятники римского права. Дигесты  Юстиниана. - М.: Зерцало, 1997. С.440.

вещь не заключает мены. Итак, если одной стороной произведена передача, а другая не хочет передать вещь, то предъявляется иск (не только) о  том, чтобы переданная вещь была нам  возвращена, но и в размере нашей  заинтересованности в получении  той вещи, о которой было соглашение. (Но имеет место и кондикция как бы вследствие отпадения основания, и эта кондикция направлена на то, чтобы вещь, (переданная нами) была нам возвращена)»1.

Дальнейшее развитие права привело  к тому, что исполнившая сторона  получила иск и для понуждения другой стороны к исполнению ее обязательства (т.е. договорный иск).

Сторона, исполнившая свою обязанность  по передаче вещи в собственность  контрагента, в случае отсутствия ожидаемого предоставления от другой стороны требует удовлетворения своего интереса в получении вещи. «Если я дам деньги, чтобы получить вещь, то это купля и продажа; если же я даю вещь, чтобы получить вещь, и так как установлено, что мена вещей не является куплей, то нет сомнения, что возникает цивильное обязательство и предметом соответствующего иска является не то, чтобы ты возвратил полученное, но то, чтобы ты был присужден к уплате моего интереса в получении вещи; (если же я хочу получить обратно мое, то истребуется то, что дано, так же, как происходит истребование того, что дано в силу известного основания, если основание отпало)»2.

Если реальная оферта не привела  к переходу собственности, другая сторона  сможет потребовать исполнения обязанности, осуществив свое предоставление, или  безнаказанно отказаться от исполнения. Сходным образом, если встречное  предоставление не приведет к переносу собственности, кредитор сможет требовать  полного (включая упущенную выгоду) удовлетворения своего интереса, а  не просто добиваться возвращения отчужденной им ценности.

Вот как высказывался в подобной ситуации Цельс: «Я дал тебе деньги, чтобы ты дал мне (раба) Стиха; является ли этот вид контракта областью

1 Памятники римского права. Дигесты  Юстиниана. - М.: Зерцало, 1997. С.477-478.

2 Там же, С.479.

купли и продажи или же здесь  нет никакого иного обязательства, как обязательства, возникшего в  силу предоставления и невыполнения. К этому (последнему) я более склоняюсь. И потому, если Стих умер, то я могу истребовать то, что я тебе дал  за то, что ты дашь мне Стиха. Представь себе, что Стих является чужим (рабом), но ты его (мне) передал: я могу истребовать от тебя деньги, так как ты не сделал меня хозяином полученного (мною) раба; и наоборот, если Стих - твой раб и ты не хочешь дать обещания на случай его эвикции, то ты не освобождаешься от того, что я могу истребовать от тебя деньги»1.

Юрист отказывается признать здесь  договор купли-продажи из-за симметричности предоставлений в соответствии с  прокулианским подходом к вопросу о сущности купли. На этой основе обсуждаются возможные гипотезы: невозможность встречного предоставления и неисполнение. В первом случае, в отличие от купли-продажи, риск гибели вещи не переходит на «покупателя»: можно вернуть деньги несмотря на гибель товара в результате действия непреодолимой силы. Во втором - непризнание купли приводит к тому, что от лица, получившего деньги, требуется перенос собственности на товар, не обязательный при купле. В обоих случаях сторона, заплатившая деньги, управомочена на кондикционный иск об истребовании сделанного предоставления в связи с тем, что ожидаемое исполнение не последовало. Это рассуждение Цельса, видимо, и стало поводом для письма к нему Ариста (юрист II века). «Но если дело не включается в какой-либо контракт, но остается сущность договора, то, согласно правильному ответу Ариста Цельсу, обязательство имеется. Например, я дал тебе вещь, чтобы ты дал мне другую вещь, дал (тебе вещь), чтобы ты что-нибудь сделал. Это является синаллагмой, и отсюда рождается цивильное обязательство»2.

Однако, сравнение в данном случае с синаллагмой нельзя признать удачным, поскольку для синаллагматического договора именно не характерно, чтобы одна сторона уже исполнила свое обязательство, если она желает предъявить иск о понуждении другой стороны к исполнению, тогда

1 Памятники римского права. Дигесты  Юстиниана. - М.: Зерцало, 1997. С.358-359.

2 Там же, С. 197-198.

как для рассматриваемой категории  договоров это обстоятельство, наоборот, является необходимым условием иска. Но брошенная Аристом мысль, что такого рода договоры должны порождать цивильное обязательство, должны защищаться цивильным иском, получила распространение.

Во II в. н. э., когда классическая система  контрактов в римском праве уже  сложилась, договор мены (pertumatio) еще не нашел места в системе обязательств. В средние века он попал в рубрику безымянных контрактов. В дальнейшем, когда договор мены попал в сферу гражданско-правового регулирования и стал одним из поименованных договоров, его регламентации законодательства посвящали незначительное число норм, подчиняя его в основном положениям, регулирующим договор купли-продажи. Указанное соотношение договора купли-продажи и договора мены, когда последний не поглощается обязательством купли-продажи, сохраняя свою самостоятельность и вместе с тем подчиненное по отношению к купле-продаже положение в силу распространения на этот самостоятельный тип гражданско-правовых договорных обязательств многих (или даже всех) норм о договоре купли-продажи, дошло до наших дней и нашло отражение в большинстве зарубежных законодательств. Например, в Германском Гражданском уложении договор мены выделен в отдельный подраздел (подраздел IV «Мена» гл. I «Купля-продажа. Мена» разд. VII «Отдельные виды обязательств»), что свидетельствует о его самостоятельном характере. Однако указанному договору посвящена всего одна крошечная норма, которая исчерпывается следующим положением: «В отношении мены соответственно применяются положения о купле-продаже» (параграф 515)1.

Согласно Французскому Гражданскому кодексу 1804 года договор мены признавался  самостоятельным договором, в силу которого стороны дают друг другу  одну вещь за другую, и считался совершенным  в силу лишь согласия, таким же способом как продажа (ст.ст. 1702-1703). В том случае, если одна из сторон уже получила вещь, данную ей в порядке мены, и если она затем

1 См.: Витрянский В.В. Договор мены // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 2000. №1.С.7О

докажет, что другая сторона не является собственником этой вещи, то она не может быть принуждена выдать вещь, которую она обещала  дать в обмен, но обязана лишь возвратить вещь, которую она получила (ст. 1704). Кодекс предусматривает, что стороне, у которой отобрана по суду вещь, которую она получила в порядке  мены, предоставляется на выбор: или  требовать по суду возмещения убытков, илитребовать возвращения ее вещи (ст. 1705). В соответствии со ст. 1706 Кодекса признание договора ничтожным по причине ущерба не имеет места по отношению к договору мены. Положения, регулирующие договор продажи, применяются и к мене (ст. 1707)1.

В.В. Витрянский справедливо отмечает, что во всех имевших место в мире последних кодификациях Гражданского права (в том числе в развитых правопорядках) применительно к договору мены просматриваются совершенно четкие тенденции, направленные: во-первых, на подтверждение договора мены наряду с договором купли-продажи; во-вторых, на расширение круга специальных правил, предназначенных для регулирования договора мены и исключающих тем самым действие соответствующих норм, регламентирующих договор купли-продажи2.

По современному российскому гражданскому праву договор мены представляет собой гражданско-правовой договор, по которому каждая из сторон обязуется  передать в собственность другойстороне один товар в обмен на другой (см. п.1 ст. 567 ГК РФ).

Договор мены используется для регулирования  отношений товарного обращения, эквивалентно-возмездного перехода имущества от одного собственника к  другому. Он направлен на возмездную реализацию имущества. По экономическому содержанию и правовой характеристике договор мены весьма близок к договору купли-продажи и при регулировании  отношений по договору мены ГК РФ отсылает к нормам, регламентирующим отношения по договору купли-продажи.

1 См.: Французский Гражданский Кодекс 1804 года. Перевод И.С. Перетерского. М., 1941, С.364

2 См.: Витрянский В.В. Договор мены // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ, 2000. №1.С.7О

В договоре мены каждая из сторон выступает  в качестве продавца передаваемого  другой стороне товара и покупателем  товара, получаемого взамен. Поэтому  к договору мены применяются соответственно правила о купле-продаже, содержащиеся в главе 30 ГК (статьи 454-566 ГК РФ), если это не противоречит правилам о договоре мены и существу обязательств, возникающих  из договорамены (см. п. 2 ст. 567 ГК РФ).