Лекции по «Теория государства и права»

в) подчиненность «положительного права» (норм, творимых людьми, издаваемых государством) естественному;

г) постоянство норм естественного права, их неизменный характер (классический вариант) или меняющееся содержание естественно-правовых догм (теория «возрожденного естественного права»).

Для кантовского естественно-правового и вместе с тем позитивного подхода характерен ряд постулатов, предупреждающих теорию правового государства.

Так, по Канту, каждое лицо является абсолютной ценностью; никто не может рассматриваться в качестве средства или орудия для выполнения хотя бы и самых благороднейших планов.

Право мыслится Кантом, во-первых, как естественное, представляющее совокупность априорных аксиом (очевидных истин); во-вторых, как положительное, составляющее законодательную волю; в-третьих, как справедливость. Последняя напоминает моральные нормы в нашем представлении, которые не обеспечены законом.

Государство следует естественному праву и вместе со всеми выполняет общеобязательные законы.

В России развитие концепции правового государства, активно происходит в период реформ 1860-х – 1870-х гг. Она становится  общепризнанной концепцией российского либерализма конца XIX – начала ХХ вв. Многие исследователи рассматривали правовое государство как синоним конституционного государства и как идеал, к которому современное государство значительно приблизилось. К таким теоретикам можно отнести профессора Варшавского, затем Петербургского университетов историка Н.И.Кареева (1850-1831). «Главным признаком гражданина свободного государства является в настоящее время не участие во власти, как во времена Аристотеля… а возможно большая независимость от какой бы то ни было власти, обеспечиваемой в свою очередь подчинением и самой власти праву». Профессор Г.Ф.Шершеневич (1863-1912) как представитель юридического позитивизма и узконормативного правопонимания, по существу рассматривал правовое государство как государство законности при либеральной ориентации законодательства.

Правовое государство – это такая форма организации и деятельности государственной власти, которая строится во взаимоотношениях с индивидами и их различными объединениями на основе норм права. При этом право, играет приоритетную роль лишь в том случае, если оно выступает мерой свобод всех и каждого, если действующие законы реально служат интересам народа и государства, а их реализация является воплощением справедливости.

Признаки правового государства – это система надлежащих, развитых формально-юридических и институциональных гарантий свободы, безопасности и собственности. Их формирование обусловлено объективными и субъективными факторами: уровнем развития культуры, науки, образования и других элементов, составляющих совокупный интеллект данной общественной системы; нравственно-духовным потенциалом общества, который выражается в признании большинством населения справедливым и правовым существующего государственного устройства; наличием или отсутствием стабильного механизма реализации правовых начал в деятельности государственных органов, степенью освоения конкретным человеком права как собственной свободы, осознанной и в необходимых случаях им самим ограниченной.

Правовое государство – это одновременно и верховенство государственных властей, и господство права, – все государственные институты и правовые акты (конституция, законы, подзаконные акты) должны быть правовыми и по содержанию, и по форме, процедуре принятия и действия.

Правовая государственность как символ и социальный идеал представляет собой, прежде всего, прогрессивную идеологию гражданского общества, постепенная объективация которой на нормативном уровне обусловлена уровнем общественного правопонимания.

Предпосылками создания и функционирования правового государства (иногда их называют его основами) являются:

1) производственные отношения, основанные  на многообразии форм собственности, свободе предпринимательства.

2) режим демократии, конституционализма  и парламентаризма, суверенитет народа, предотвращение попыток узурпации власти;

3) высокий уровень политического  и правового сознания людей, политической  культуры личности и общества, понимание необходимости сознательного  участия в управлении государственными и общественными делами;

4) создание внутренне единой  и непротиворечивой системы законодательства, которая только и может обеспечить  действительное уважение закона;

5) развитое гражданское общество.

32. Происхождение и ранние формы права.

Возникновение права - это сложный процесс. Рассмотренные нами ранее теории возникновения государства, не все объясняют происхождение права, а некоторые видят право как надстройку, которая возникает после образования государства по той или иной причине. Поэтому, рассмотрение теорий, объясняющих образование права как такового, представляет собой интерес. Разнообразие теорий, которые пытаются объяснить характер изменений в социальной жизни при переходе от естественного к государственно-правового состояния общества, условия и причины возникновения права, обусловлена существенными разногласиями в мировоззрении авторов теорий, разным пониманием самой сущности и назначения права, отсутствием и невозможностью абсолютного знания по данной проблеме. Как нами отмечалось, некоторые теории происхождения государства объясняют и происхождение права. Так, теологическая теория в божественной воле видит и основание для развития права. Если Бог установил государство, он создал и правила жизни людей в этом государстве.

Поэтому право выражает волю Бога, высший разум, добро и справедливость. Фома Аквинский подчеркивал, что мир основан на иерархии форм (божественной, духовной, материальной), во главе которой стоит Бог. Подчинение существует и в системе законов - вечных, природных, человеческих и божественных. Теологическая теория отвечала религиозной идеологии, которая господствовала в эпоху средневековья, оправдывала действия правителей, поскольку право является божественной волей по природе и не может быть результатом воли и желаний людей.

Представители теории естественного права (Конфуций, Аристотель М. Т. Цицерон, Т. Гоббс, Дж. Локк, Ж.-Ж. Руссо и др., XVII-XVIII вв.) считали, что естественное право в отличие от установленного по воле государства возникает как закон добродетели, как право справедливого ума. Естественное право принадлежит человеку от рождения, однако любые законы (даже законы природы) требуют гарантий. Поэтому люди отказались от возможности самостоятельно защищать свои права и договорились образовать государство, которое имеет право издавать законы и сопровождать их санкциями. В теории естественного права доминирует антропологическое объяснение причин возникновения права. Данная теория позволяла оценивать действующее право с позиций справедливости и разумности, и если оно не соответствует этим критериям, т.е. естественным правам человека, оно должно быть изменено.

Историческая школа отстаивала тезис о том, что право возникает спонтанно, как язык народа. Оно вырастает из национального духа, народного сознания и приобретает специфический характер, присущий только определенному народу в наиболее ранний период его истории. Поэтому, право исключает все факторы случайного происхождения. Законодательная деятельность - заключительная стадия образования права, законодатели только выражают в юридической форме то, что диктует народный дух. Право не имеет универсального характера, его институты следует изучать в контексте конкретного времени, места, особенностей национального духа того или иного народа. Сторонники исторической школы права правильно утверждали, что право - объективное историческое явление, обусловленное этнокультурными факторами, и в то же время они преувеличивали значение общественного сознания, отклоняли абстрактные методы оценки права, не давали однозначного ответа на вопрос о том, что следует понимать под «народным духом», который проявляется в обычаях.

Психологическая теория связывала истоки права с различными проявлениями человеческой психики (индивидуальной или коллективной).

Отдавая предпочтение в процессе возникновения права психологическим факторам, эта теория не учитывала влияния на него других объективных факторов. Однако следует признать положительный вклад психологической теории в учение о формировании правосознания.

Некую общность с договорной теорией происхождения государства имеет примирительная теория права. Её придерживаются западные научные круги. Право возникло не для регулирования отношений внутри рода, а для упорядочивания отношений между родами. Сначала между враждующими родами возникли договоры о примирении, затем определённые правила, которые устанавливали различные санкции, всё это усложнялось, и таким образом возникло право. внутри рода право возникнуть не могло, так как оно там не требовалось, конфликты внутри рода практически отсутствовали.

Любое общество как сложная социальная система требует определенной упорядоченности общественных отношений. Подчинение массы единичных отношений общему порядку достигается с помощью социальных норм - правил поведения, которые регулируют отношения между людьми и их объединениями.

Постепенно основным средством регулирования поведения людей в условиях родового строя сделались обычаи - правила, которые сложились исторически, на протяжении жизни нескольких поколений и стали всеобщими в результате их многократного повторения. Позднее возникают нормы первобытной морали - представления и соответствующие правила, которые определяют, что есть добро и что есть зло. Они не навязывались извне, а были основаны на собственном, свободном убеждении.

Право состоит из совокупности норм, каждая из которых является носителем воли общества, его представлений о справедливости и ценности, которые нужно защищать. Нормы права возникают из объективных закономерностей человеческой деятельности, постепенно осознается людьми как нормальный уклад их жизни. Право - это все сознательно разработанные людьми способы упорядочения общего существования. Прежде всего, право возникает для ограничения действий отдельного человека, если сообщество считает такую ​​деятельность нецелесообразной. Поэтому, особое значение имели табу - обязательные и неоспоримые запреты, которые защитили род от биологического вырождения и природной стихии, позволяли обеспечить воспроизводство жизненных благ, определенные условия существования людей в коллективе.

Нормы обычного права складываются исторически и носят естественный характер.

К их основным признакам относятся:

1) обязательность на основании  традиции или какого-либо авторитета;

2) действие по аналогии во  всех однородных случаях;

3) повелительно (обязывающий)- предоставительный  характер (требование обязанностей предусматривает предоставление прав);

4) устойчивость24.

Исследователи образования обычного права за основу принимают  автономию (действия частного лица) за первоисточник права вообще, в связи с чем, установить процесс образования обычного права можно следующим образом. Первоисточник права есть природа человека (физическая и моральная), подчиненная таким же законам, как и природа органическая и неорганическая. Право на первой ступени является чувством (инстинктом); такова месть, защита детей родителями и обратно; таково первоначальное право владения. Все поступают одинаково не в силу подражания одному, а одновременно и повсюду, в силу действия одинакового чувства. На второй ступени право проникается сознанием, превращаясь из явлений природы в действия воли; факт, превращается в то, что должно быть (право); но законы сознания и воля у людей так же одинаковы, как и законы физической природы, сознанием освящаются те же самые нормы, которые были установлены природой; таким образом, личная творческая деятельность в праве совершенно сливается с общественной: привычка лишь укрепляет действие единообразных норм, а не создает их25.

Разнообразие обычаев по племенам и нациям объясняется разными ступенями культуры и условиями экономической общественной жизни.

Формирование права происходит путем усложнения общественных отношений, которые постоянно повторяются, их признания и защиты государством. Право возникает объективно на этапе становления государственно-организованного общества как нормативный способ регулирования отношений между людьми. На следующем этапе происходит закрепление норм в письменных источниках.

В процессе человеческой эволюции происходит накопление информации о необходимых образцах поведения, тем самым нормы становятся информационным моментом принятия решения в сфере хозяйствования и нацелены на рациональное  использование ограниченных ресурсов (в противном случае они вообще бы ни появлялись). С помощью норм общество или различные социальные группы  выдвигают своим членам требования, которые должна удовлетворять их потребностям. Поэтому экономическое поведение человека уже не может носить неограниченный характер (основной тезис неоклассической теории), а становится ограниченными, поскольку нормы ограничивают возможности выбора (но не его свободу ) для индивидов.

33. Источники (формы)  права.

Ключевая категория правоведения, источник права, традиционно является одной из самых дискуссионных. В литературе подчеркивается значимость исследования вопросов, касающихся источников права, так как представления о них являются своего рода отправной точкой в процессе познания права . Однако до сих пор нет не только единого определения этого понятия, но и сама правомерность его употребления ставится под сомнение. Еще Н.М. Коркунов отмечал, что характеристика юридических норм по их источнику предполагает уже решенным один из труднейших и наиболее спорных вопросов науки теории права - вопрос о происхождении права. Правоведы соглашаются с известным замечанием Канта о том, что юристы до сих пор все еще ищут определение права, однако проблема его источников не может быть разрешена в отрыве от общего понимания сущностных черт и признаков права. Неопределенность толкования права как основополагающей категории юриспруденции не освобождает ученых от поиска наиболее общих, универсальных определений базовых понятий, на которых держится система правовых знаний.

Считается, что термин "источник права" впервые был введен в научный оборот древнеримским мыслителем Титом Ливием, который называл Законы XII таблиц источником всего публичного и частного права (fons omnis publici privatique juris). С этих пор проблема единообразного понимания сущности источника права как базовой категории юриспруденции стала непреходящей.