Естественное и позитивное право как основные структурные элементы правовой реальности, их смысл и соотношение

Для Шершеневича страх выступает в качестве основного, ведущего мотива законопослушного поведения. Сила и авторитет закона способны внушать не только уважение, но и страх. Мощь государства, стоящего за спиной права, несоразмерна с силами отдельного человека, и бессознательное ощущение этой мощи пронизывает мотивы многих видов социальной деятельности людей. При этом страх является базовым мотивом, а все остальные — только производные от него. Для государственной машины важно то обстоятельство, что страх включает свои регулятивные резервы тогда, когда остальные мотивы оказываются не действенны. Нормам права свойственно организовывать принудительное воздействие на поведение людей, будить соответствующие мотивы и тем самым осуществлять психическое принуждение. Это могут быть мотивы, склоняющие к должному поведению, и мотивы, за ставляющие преодолевать наклонности к недолжному поведению, но в обоих случаях силой, воздействующей на индивидуальную психику, выступает государственная власть и ее правоохранительные органы.

Данное обстоятельство заставило Шершеневича исключить из сферы права и правосознания все то, что лишено признаков организованного принуждения и связано со сферой нравственной мотивации должного поведения. То же самое он делает и с религиозной мотивацией, исключая 'из правовой области каноническое, церковное право. Эта же логика потребовала от него вывести за пределы права всю область международного права. И уж совершенно парадоксальным оказался вывод следующего содержания: «Если нормы права выражают собою требования, обращенные государственной властью к подчиненным ей, то правила, определяющие устройство и деятельность самой государственной власти, не могут иметь правового характера. Этим выводом из области права выносятся так называемые основные законы. Государственная власть не подчинена праву, потому что требование, обращенное к самому себе под угрозою, не имеет никакого значения. В действительности государственная власть находится всецело под санкцией общественного мнения, и этим правила ее деятельности переносятся в сферу морали».

В этих рассуждениях просматривается характерная для юридического позитивизма логика редукции права к механизму принуждения, стремление к отделению от него всех сопредельных нормативно- ценностных сфер, к превращению его в конце концов в орудие насилия, уверенное в собственной неподотчетности и самодостаточности. Отсюда остается один шаг до превращения права в неправо. Он становится неизбежен в условиях, когда фактически отметаются все традиционные, религиозные и нравственные критерии оценки содержания социально-регулятивной деятельности. Показателен и другой вывод Шершеневича: государство оказывается за пределами правовой регуляции. Становясь неподзаконной силой, не подчиняющейся требованиям ни религии, ни нравственности, ни права, оно фактически распахивает для себя врата в анормативный мир вседозволенности, разрушительного произвола и безнаказанно творимого насилия.

На примере концептуальных построений Шершеневича хорошо видно, как логика юридического позитивизма, сама того не желая, прокладывала путь для будущего господства теорий откровенного неправа, формировала предпосылки для утверждения неправовой идеологии тоталитарного государства. Оказавшись фактически на позициях легизма, Шершеневич выступал с критикой философских теорий естественного права, пытаясь доказать, что они, в отличие от теории позитивного права, оторваны от социальной реальности и бессильны хоть как-то на нее влиять.

Неопозитивистские взгляды в их крайней версии развивал в начале XX в. В. Д. Катков. Он утверждал, что «право есть закон в широком смысле», и стремился полностью преодолеть понятие «право» как «плод схоластики и рабства мышления» и заменить «право» властным «законом». «Нет, — писал он, — особого явления «право», в том смысле, в каком существуют такие особые явления, как «закон», «государство», «правило» или «норма поведения».

Общая характеристика филосфско-правовых идей в России

Начало преподавания и научной разработки проблем философии права в России относится к XVIII в.. «Наше отношение к западной науке, — писал русский юрист конца XIX в. — начала XX в. Н. М. Коркунов, — можно сравнить с отношением глоссаторов к римской юриспруденции. И нам приходилось начинать с усвоения плодов чужой работы, и нам прежде всего надо было подняться до уровня иноземной науки... Тем не менее в каких-нибудь полтораста лет мы почти успели наверстать отделявшую нас от западных юристов разницу в шесть с лишком столетий».

Первым русским профессором права был С. Е. Десницкий (1740—1789), который во многом разделял взгляды Г. Гроция о естественном праве. К числу первых работ русских юристов по философии права относится произведение (во многом, правда, компилятивное) В. Т. Золотницкого «Сокращение естественного права, выбранное из разных авторов для пользы Российского общества» (СПб., 1764). В 1818 г. увидела свет книга русского юриста А. П. Куницына «Право естественное», находившаяся под влиянием идей Канта. Книга эта как проповедующая «вредное учение» вскоре была запрещена правительством, а ее автор был изгнан из Петербургского университета и Александровского лицея.

Заметной вехой в становлении философско-правовых исследований в России явилась «Энциклопедия законоведения» К. А. Неволина, профессора Киевского университета. Он был одним из немногих (наряду с П. Г. Редкиным, И. В. Киреевским) русских слушателей лекций Гегеля в Берлинском университете и хорошо знал о состоянии европейской философии права в то время. Задачи научного законоведения Неволин освещал с позиции различения естественного права (естественного закона) и позитивного права (положительного закона). При этом естественный закон он трактовал как «идею законодательства», а позитивный закон — как ее «проявление». Свой философско-правовой подход к закону он обосновывал так: существо закона — это правда, а «существо правды может быть определено только в философии».

Философско-правовая проблематика основательно разрабатывалась в середине XIX в. в трудах П. Г. Редкина. Сперва он был гегельянцем, а затем перешел на позитивистские позиции. Философия права, согласно Редкину, является юридической дисциплиной, поскольку общим предметом и философии права, и позитивной юриспруденции является право. При этом содержанием положительной юриспруденции является «положительное право, право реальное, действительное, т.е. когда-либо и где-либо положенное, установленное в действительности, в реальности, в каком-либо государстве или обществе вообще, в виде законодательного или обычного права». Отличительная же особенность философии права состоит в том, что она «имеет своим содержанием философское, естественное или природное, рациональное, т.е. мыслимое разумом человеческим, право, или идеальное право, первообраз права (ius naturale или ius naturae), имея в виду представить то, что праведно и справедливо (iustum) или в чем состоит правда и справедливость (iustitia)».

Американский юридический реализм

В конце XIX века в Соединенных Штатах Америки возникло новое направление философии права, называемое юридическим реализмом. Это направление, наиболее видными представителями которого были Оливер Венделл Холмс, Джером Франк (1889-1957) и Карл Ллевеллин (1893-1962), встало в оппозицию как к теории естественного права, так и к юридическому позитивизму и предложило новый взгляд на то, что такое право.

Юридический реализм во многом базировался на философии прагматизма. Это философское направление также зародилось в Америке в конце XIX века. Для него характерно недоверие к чисто теоретической деятельности, оторванной от практики, стремление обратить философию к реальной жизни, сделать ее средством для решения социальных проблем.

В духе прагматистского подхода американские реалисты полагали, что юридическая теория конца XIX века оторвалась от жизни. Они считали, что для того, чтобы понять сущность права, нужно обратиться не к абстрактным теориям, а к реальным судебным процессам. Один из реалистов, Джон Грэй (1798-1850), даже утверждал, что все законодательные акты — это всего лишь источники права, само же право — это решения судей. О. В. Холмс заявил, что право — это «предсказания о том, что в реальности будут делать судьи, и не более того». Реалисты утверждали, что то, как судьи на самом деле решают судебные дела, во многом не соответствует тому, как это описывается в учебниках. Официальная теория учит, что есть целостная система законов, которые применяются строго и беспристрастно объективными и логически мыслящими судьями к конкретным делам. Соответственно решения выносятся осознанно и осмысленно.

«Нет ничего более неправильного», — заявили реалисты. Законодательство, по их мнению, всегда неполно и содержит момент неопределенности. Полнота и определенность недостижимы и нежелательны — жизнь меняется, возникают новые ситуации, не укладывающиеся в существующее законодательство. В условиях неточности и неопределенности, а иногда и противоречивости законодательства судьи нередко приходят к решениям интуитивно и лишь задним числом придают им вид результатов рационального мыслительного процесса.

Реалисты полагали, что судебные дела не могут рассматриваться как процесс применения правил. Если бы это было так, то непонятно, почему вообще столько дел разбирается в судах? Почему люди просто не применяют правила, как они это делают при игре в шахматы? И почему исход судебного процесса часто далеко не ясен, не предопределен? Разве так бывает, когда применяются правила? Если бы право было списком правил, тогда судебные дела мог бы решать и компьютер. В реальной жизни на решение суда влияют много факторов, в том числе — психология судей, их система ценностей, неосознаваемые предпочтения и предрассудки. Поэтому решения судей, по сути, непредсказуемы. Как говорил О. В. Холмс, жизнь права не подчиняется логике.

Юридический реализм может показаться циничным, оправдывающим судебный произвол учением. Кроме того, возникают большие сомнения относительно ее правильности. Так, современный правовед Дж. Мёрфи пишет: «Рассмотрим утверждение О. В. Холмса: „Право — это предсказание того, что решат суды". Возникают некоторые очевидные вопросы: (1) А что такое „суд"? Не является ли это вопросом теории права, при ответе на который мы не сможем обойтись без понятия „правил"? (2) Что, согласно реализму, делает судья, интерпретируя закон в применении к конкретному случаю? В соответствии с данной теорией, он <.. .> предсказывает то, что он сам решит. Что бы это могло значить? (3) В теории юридического реализма мы не можем провести разграничения между тем, что является юридически правомерным при принятии судебного решения (например, прецеденты в прецедентном праве) и неправомерным (например, взятки), поскольку для этой теории все факторы, влияющие на решение судьи, находятся как бы на одном уровне. Короче говоря, эта теория не учитывает того, что некоторые факторы (например, прецеденты) существуют не только для того, чтобы объяснить решение судьи, но и чтобы рационально обосновать его для всех с точки зрения правовых стандартов данного общества. Да, в трудных случаях нет единственного решения, логически вытекающего из правил. Но из этого не следует, что можно решать все, что угодно. (4) Если в трудных случаях правила не определяют однозначно, какое решение должно быть принято, важно видеть, что в подавляющем большинстве случаев возникающие юридические вопросы просто не доходят до суда, потому что имеются ясные правила и ответ на них и так очевиден <...> Поскольку юристы и судьи уделяют много внимания сложным судебным делам, они, возможно, склонны переоценивать „непредопределенность" вынесения судебных решений и не видеть, что большинство дел достаточно ясно».

Юридические реалисты, однако, не были циниками и (возможно, за исключением ряда крайних представителей движения) не считали, что судебные решения принимаются произвольно. По их мнению, юридические нормы существуют и влияют на принятие решений, но они (нормы) — всего лишь один из факторов, влияющих на поведение судей. Они стремились смотреть правде в глаза и называть вещи своими имена ми. Если суровая реальность такова, что внеправовые факторы неизбежно влияют на решения суда, мы должны учитывать это. Необходимо открыто провозгласить, что при вынесении судебных решений некоторые внеправовые факторы обязательно должны приниматься во внимание.

Например, судьи должны учитывать возможные последствия их решений и принимать то, которое более всего способствует общественному благу. Так, член Верховного суда США Луис Брандейс считал, что во многих сложных случаях судьи должны выходить за рамки существующего законодательства, но решать дела не на основе прихоти, а из соображений социальной политики. Он утверждал, что судьи должны учитывать Социальные последствия своих решений и там, где недостаточно ясные правила оставляют им свободу выбора, принимать мудрые решения, наилучшие для блага общества. Брандейс часто предлагал вниманию судей длинные аналитические доклады, содержащие социологические данные о том, как повлияют на общество те или иные решения.

По мнению Дж. Мёрфи, если мы посмотрим на то, как в реальной жизни выносятся решения в судах, придется признать, что в трудных случаях судьи не ограничиваются простым применением правил. Это не означает, что сложные дела они могут решать как им заблагорассудится. Это значит, что у судьи есть определенная свобода выбора в случаях, когда либо вообще нет правил (вакуум в законодательстве), либо правила слишком неясные, либо противоречат друг другу. Однако такая «свобода» явно не совместима с четким, определенным характером правил, которые однозначно говорят «да» или «нет». Поэтому в том, что говорят правовые реалисты много важного и интересного.

Философия права Георга Еллинека.

Георг Еллинек (1851-1911) был одним из выдающихся специалистов по государственному праву в XIX столетии. Еллинек - сын известного в Германии раввина. В 1872 г. он защитил в Лейпцигском университете диссертацию по философии. Затем в 1874 г. в этом же университете защитил диссертацию по юриспруденции. В 1879 г. Еллинек защищает габилитационную докторскую диссертацию по философии права в Венском университете, а в 1882 г. - по всеобщему государственному и народному праву. Некоторое время работал в Вене преподавателем и юристом. Однако в 1889 г. из-за клерикально-антисемитских интриг покидает Вену и переезжает в Швейцарию, где в течение двух лет работает юристом. В 1891 г. Еллинек получает приглашение на должность ординарного профессора Гейдельбергского университета (Германия). С этого времени начался наиболее плодотворный этап его творческой и преподавательской деятельности, продолжавшийся до самой смерти. С 1905 т. Еллинек был проректором Гейдельбергского университета.