Естественное и позитивное право как основные структурные элементы правовой реальности, их смысл и соотношение

В-третьих, по своему происхождению некоторые законы не были сознательно провозглашены (как это происходит в случае с приказом), но возникли на основе обычая.

И, в-четвертых, командная теория Остина либо искажает, либо не может объяснить две фундаментальные особенности правовых систем, а именно: «преемственность законодательной власти и сохранение законов в течение долгого времени после того, как законодатель и те, кто обычно ему подчинялся, отошли в мир иной». Почему мы не опасаемся беззакония и хаоса при каждой смене правителя? Потому что во всех обществах, даже в абсолютных монархиях, есть правила, которые обеспечивают преемственность законодательной власти. Например, в Киевской Руси существовало правило о том, что сувереном является старший из ныне живущих мужчин-членов рода Рюриковичей. В современных демократических государствах это сложные правила, регулирующие избрание президента и членов парламента.

Г. Харт, как и многие другие неопозитивисты исключает мораль из своих правил признания. Эта дало повод некоторым критикам сказать, что этом делать нельзя, ибо социальные и моральные размышления являются важными факторами образования права и не дают ему возможности узаконить злоупотребление властью.

Теория «признания» аналитической юриспруденции Г. Харта во многом сближает юридический позитивизм с другими правовыми теориями, в частности с феноменологическими. Но эмпириопсихологический, а не трансцендентальный характер понятия «признание» оставляет Харта в лоне позитивизма. Его аналитический позитивизм обозначен и некоторыми антропологическими чертами. Правовой человек — это уже не просто абстракция идентификации нормативной системы как правовой. Образ человека определяется через анализ универсальных принципов его существования в обществе, принципов, которые имеют определенные минимальные черты «естественного, права». Здесь и принцип «ущемленности человека», из которого вытекает необходимость ограничивать возможное применение силы частными лицами; и принцип «принудительного равенства» субъектов права; и принцип «ограниченного альтруизма», предусматривающий «общую терпимость» людей; в конечном счете — и принцип «института власти», оправданный ограниченностью ресурсов удовлетворения потребностей людей. Перечисление определенных антропологических констант в целом свидетельствует о тенденции, существующей в неопозитивизме, а именно: стремление ко все большему учету субъективности и эмпирических условий в процессе познания права.

Тем не менее, существенной чертой основного принципа позитивизма является государственный - абсолютизм, то есть признание единственным источником права государственную волю. Эта черта является определяющей как для классического позитивизма, так и для неопозитивизма. И хотя в процессе исторической эволюции позитивизма, особенно в XX столетии, этот принцип смягчается (от «силы» через «полномочия» до «признания»), так как тенденция к гуманизации права охватывает и юридический позитивизм, все в «правиле признания» Г. Харта сохраняется как бесспорный исходный пункт аналитической юриспруденции как науки. А ее сущность сводится к тому, что кроме позитивного знания права ничего знать не требуется. Познавать возможно только правовые явления, а не их внутреннее содержание, истоки и ценности.

В заключении отметим, что Г. Харт, как крупнейший из позитивистов современности, сделал некоторые уступки теории естественного права. Он выдвинул идею минимального содержания естественного права (minimal content of natural law) в любой правовой системе. Нужно иметь в виду, утверждает Харт, что право и мораль — это важнейшие социальные институты, которые регулируют поведение людей по отношению к основным человеческим ценностям. Уже вследствие этого право и мораль с необходимостью будут пересекаться, то есть они будут, хотя бы отчасти, заниматься одними и теми же темами и решать одни и те же проблемы. Поскольку эти темы и проблемы являются, в некотором смысле, естественными условиями человеческого существования, пересечение между правом и моралью можно рассматривать как уступку теории естественного права.

Таким образом, существенные изменения произошли в юридическом позитивизме, трансформировавшемся в неопозитивизм. Под влиянием утилитаризма Бентама, теории приказов Остина, «чистой теории права» Кельзена, аналитической концепции Харта сформировались и распространились новые юридическо-позитивистские подходы к пониманию права.

Классический позитивизм и утилитаризм как источники неопозитивизма

Для позитивизма объектом исследований было действующее право. Право отождествлялось с законом и существующим правопорядком. Так исторически складывалась содержательная конструкция этого типа философско-юридического знания.

Правовой позитивизм в значительной степени получает подпитку со стороны общефилософского позитивизма. Это выражается в том, что в общефилософском позитивизме, правовой позитивизм получил мировоззренческо-методологическое обоснование. Он неоднократно обращается к метафизической абсолютизации роли эмпирических данных человеческого познания (субъективистски истолкованных фактов), к мировоззренческому скептицизму, устраняющему из философии Собственно философские проблемы под видом очищения ее от псевдопроблем и псевдовысказываний. Поэтому правовой позитивизм опирается на позитивный опытный материал, на «факты», то есть непосредственно «данное», фактическое, вследствие чего позитивность права означает его фактическое существование; его действительность; ограниченную изучением внешних признаков права непосредственным наблюдателем и его восприятиями. В качестве же действительных фактов выступают, прежде всего, нормы права. Нормы права, по определению позитивистов, должны быть уделом философии права, занимающейся извлечением логического смысла и словесного выражения этих норм. Собственно, согласно этой точке зрения, мир права есть совокупность фактов и поэтому он — универсум языка. Появление новых течений является определенной тенденцией юридического позитивизма.

Выделяют несколько видов позитивизма.

1. «Эгалитарстский»  позитивизм видит позитивность  права в установлении его государственной  инстанцией («авторитетом»). Бытие права  для него существует в актах  этого «авторитета» (договорах, которые  санкционируются государством, законах, постановлениях, обычном праве).

2. «Психологический»  позитивизм усматривает позитивность  права в определенных психологических  состояниях, таких как «признание», «переживание должного».

3. «Социологический»  позитивизм ведет поиск позитивности права в определенных внешних способах поведения: в фактическом исполнений правовых предписаний субъектами права или в его применении определенной группой людей.

Классический юридический позитивизм возникает как реакция на классическую теорию естественного права. Его исходная идея — резко выраженное различие между правом и моралью. Ядром классического юридического позитивизма являются теории двух англичан – утилитаристская теория Джереми (Иремии) Бентама (1748-1832) и теория приказов Джона Остина (1790-1859).

Ключевая идея утилитаризма заключается в том, что морально правильно то действие, которое в данной ситуации приносит наибольшее количество пользы. Утилитаризм является одной из разновидностей консеквенциалистских теорий (от consequence — последствие), согласно которым о действиях, политических институтах и т. д. следует судить только по их результатам. Этим теориям противостоят деонтологические теории, которые подчеркивают важность мотива, долга, прав и принципов и вообще соображений, обращенных в прошлое. Иначе говоря, главный принцип утилитаризма можно сформулировать следующим образом: когда у нас есть выбор между различными действиями (между разными вариантами государственной политики и т. д.), мы должны выбрать то, которое будет иметь наилучшие последствия для всех, кого оно касается. Полезность разные авторы понимали по-разному: как счастье, удовольствие, удовлетворение желаний или предпочтений, благополучие. Чаще всего речь идет о счастье, поэтому, когда это не оговорено, мы тоже будет понимать под полезностью именно счастье.

Джереми Бентам в книге «Принципы морали и законодательства» (1789) дает такую формулировку: «Под принципом пользы понимается тот принцип, который одобряет или не одобряет любое действие, исходя из того, увеличивает или уменьшает оно счастье той стороны, чьи интересы затрагиваются…». Бентам формулирует цель утилитаризма как «обеспечение наибольшего счастья наибольшего числа людей».

У утилитаризма есть два плюса. Во-первых, цель, которую преследуют утилитаристы, не зависит от существования Бога, души или подобных сомнительных и спорных (с точки зрения современного человека) оснований. В древности и в средние века основой существования общества и человека был миф или религия, вера в то, что мироздание имеет какой-то смысл и цель. Многие люди до сих пор считают, что без этих основ мы останемся только с набором правил, типа «делай то», «не делай этого», смысл и цель которых неясны. Относительно утилитаризма этого не скажешь. Его цель (счастье, или благосостояние, или благополучие) — это то, к чему мы все стремимся для себя и для тех, кого мы любим. Утилитаристы просто требуют, чтобы это делалось беспристрастно для каждого. Являемся ли мы детьми Бога или нет, есть ли у нас душа, обладаем ли свободной волей или нет, мы можем страдать и блаженствовать, нам может быть лучше или хуже. Независимо от того, насколько мы религиозны или нерелигиозны, мы не можем отрицать, что стремимся к тому, чтобы нам было лучше, и предпочитаем счастье несчастью.

Другая привлекательная черта утилитаризма — его внимание к результатам действия (то, что называется консеквенциализмом). Утилитаризм требует, чтобы мы учитывали, действительно ли конкретное действие человека или группы, та или иная мера, предпринимаемая государством, приносит пользу или вред. Консеквенциализм гласит: «Если ты осуждаешь что-то, покажи, кому от этого стало хуже». С другой стороны, консеквенциализм утверждает, что нечто является хорошим, только если оно делает чью-то жизнь лучше. В этом заключается его принципиальное отличие от моральных теорий, состоящих из правил, которым надо следовать независимо от того, какие будут последствия.

Утилитаризм, как может показаться, предлагает ясный способ решения моральных и социально-политических проблем. Чтобы определить, какая политика является правильной, нам не нужно искать духовных вождей, обращаться к традиции, часто не дающей ясного ответа на вопросы современности, изучать теории мироздания и природы человека, как правило смутные и противоречащие друг другу. Нам нужно всего лишь измерить изменения в благосостоянии людей. Джереми Бентам утверждал, что мы должны повиноваться нашим правителям до тех пор, пока выгоды подчинения перевешивают его тяготы. Это выглядит как теория о том, что следует повиноваться закону в том и только в том случае, если повиновение приносит больше счастья обществу, чем неповиновение. Люди нуждаются в том, чтобы соблюдать законы, даже если нарушение одного из них в каком-то конкретном случае ведет к увеличению общественного счастья. В целом же нам нужна система законов, обязательная для каждого, так как именно это приведет к максимальному общественному счастью в долгосрочной перспективе. Данная разновидность утилитаризма называется «непрямой утилитаризм», или «утилитаризм правил» (rule-utilitarianism).

Примерно такой была точка зрения Дж. Бентама, автора следующих идей:

-  законы должны приниматься тогда и только тогда, когда они более способствуют счастью людей, чем другие возможные законы (или отсутствие таковых);

-  законам следует повиноваться, поскольку это законы (и им будут повиноваться, поскольку неповиновение повлечет наказание), не повиноваться следует только во избежание бедствия;

-  законы должны отменяться и заменяться новыми, если они не выполняют должную утилитарную функцию.

Таким образом, доводы утилитаризма в пользу долга повиновения законам можно представить с помощью силлогизма:

Наилучшим обществом является то, в котором достигается наибольшее количество счастья.

Государство и система законов лучше способствуют достижению счастья, чем отсутствие законов и государства («естественное состояние»).

Следовательно, мы имеем нравственный долг поддерживать государство и повиноваться законам.

Рассмотрим некоторые контраргументы в адрес утилитаризма, затрагивающие ряд фундаментальных философских проблем.

Во-первых, утилитаризм утверждает, что правильные действия — те, которые приносят наибольшее благо. Но что есть благо? Классический утилитаристский ответ: благо — это счастье и только счастье. Милль писал следующее: «Доктрина утилитаризма состоит в том, что счастье и только счастье желательно как цель, все остальное — средство для достижения цели» (в самом деле, для чего существуют деньги, вещи и т. д.?). Однако в реальности счастье (или удовольствие) является не единственной и не наивысшей целью (а несчастье или страдание — не единственным злом). Утилитаристский гедонизм неправильно понимает природу счастья. Счастье — это не высшая цель, к которой мы стремимся ради него одного, а все остальное — не только средства для достижения этой цели. Нет, счастье является реакцией на достижение того, что мы считаем благом самим по себе. Мы считаем, что дружба хороша сама по себе, поэтому обладание друзьями делает нас счастливыми.

Во-вторых, необходимой частью утилитаризма является утверждение о том, что только результаты имеют значение. Иначе говоря, для того, чтобы определить, какое действие будет правильным, мы должны спросить себя: а что получится в результате? Если мы придем к выводу, что помимо конечного результата что-то еще влияет на выбор правильного действия, тогда будет нанесен удар по самому основанию утилитаризма. Самые серьезные антиутилитаристские аргументы связаны именно с этой проблемой: они утверждают, что, не только польза, но и многие другие факторы важны при определении, правильно ли совершается действие. Среди них особо выделяются:

-  соблюдение принципа справедливости;

-  соблюдение прав человека;

-  в поведении необходимо ориентироваться не только на будущие последствия действия, но и согласовывать их с соображениями, обращенными в прошлое.

Джон Остин первым сформулировал собственно основные положения теории юридического позитивизма. Остин заявил, что философия права (или юриспруденция, как он предпочитал называть ее) имеет две важные, но различные задачи. Он провел границу между аналитической юриспруденцией и нормативной юриспруденцией. Аналитическая юриспруденция занимается безоценочным анализом понятий и структуры права. Нормативная юриспруденция включает в себя оценку, критику права и делает утверждения о том, каким право должно быть. Это разграничение двух разделов юриспруденции подразумевает, что вся концепция Остина основана на отрицании теории естественного права. По теории естественного права, право есть право только в том случае, если оно соответствует некоторым нормативным стандартам, если оно такое, каким ему предписано быть, а несправедливый закон — это не закон вообще. Право, установленое (posited, given its position) человеческими властями, называется позитивным правом, поэтому и название данной группы теорий — юридический позитивизм.