Деятельность адвоката по представлению и защите налогоплательщиков в делах, связанных со спорами с налоговыми органами

 

Что касается арбитражного процесса, то участие в нем адвоката на стороне  налогоплательщика определяется нормами  действующего Арбитражного процессуального  кодекса Российской Федерации. Согласно ст. 59 АПК (пп.1, 3) как организации, так  и граждане могут вести свои дела в арбитражном суде через представителя. Представителем в арбитражном суде может быть любой гражданин, имеющий  надлежащим образом оформленные  полномочия на ведение дела в арбитражном  суде. Единственное требование, которое  предъявляет Кодекс, - это наличие  надлежащим образом оформленных  полномочий на ведение дела. Вместе с тем, как справедливо отмечают авторы Комментария к АПК РФ, поскольку  представитель обеспечивает защиту прав и интересов доверителя, он должен обладать необходимыми познаниями как в области правовых норм, регулирующих спорные правоотношения, так и  фактических обстоятельств дела. Поэтому с точки зрения целесообразности желательно, чтобы таким представителем был адвокат.

 

Согласно АПК РФ полномочия адвоката удостоверяются в порядке, установленном законом. В действующем  АПК не определено, каким документом удостоверяется полномочие адвоката, а содержится отсылка к закону. Между тем и в законодательстве в настоящее время такая норма  отсутствует. По сложившейся практике адвокат действует на основании  ордера, выдаваемого юридической консультацией, либо договора с клиентом и доверенности, удостоверенной нотариусом.

 

Итак, административное и  арбитражное производство во многих случаях составляют для адвоката две фазы единой деятельности по представлению  и защите клиента, обвиняемого в  налоговом правонарушении, причем как  правило разрешение спора происходит именно в арбитражном суде. Если рассматривать эту деятельность в целом, то в общем случае в  ней можно выделить следующие  стадии:

 

1. Подготовительная стадия. Она включает в себя:

 

чтение и изучение материалов дела;

 

беседу с лицом, привлекаемым к административной ответственности;

 

1.3) предварительную разработку  фактической и правовой позиции  по делу, тактики ведения защиты.

 

2. Рассмотрение дела о  налоговом правонарушении во  внесудебном порядке. Она включает  следующие этапы:

 

представление возражений и  письменных объяснений;

 

исследование доказательств;

 

2.3) сообщение клиенту результатов  рассмотрения дела (в случае неучастия  его в рассмотрении) или обсуждение  с ним этих результатов и  принятие решения о дальнейших  действиях.

 

3. Подача жалобы в вышестоящий  административный орган либо  жалобы или искового заявления  в суд[10].

 

Остановимся подробнее на этой стадии. При этом мы будем исходить из допущения о том, что адвокатом  принято и согласовано с клиентом решение о том, что наиболее целесообразным является обращение в суд.

 

В связи с обращением в  суд необходимо затронуть вопрос о подведомственности дел, связанных  с налоговыми правоотношениями, поскольку, как справедливо отмечает С.Н. Гаврилов, «установленный законом порядок  подведомственности споров призван  обеспечить надлежащую защиту прав и  интересов граждан и организации» [20].

 

На практике нередко возникает  вопрос о подведомственности арбитражным  судам дел с участием индивидуальных предпринимателей в случаях, если спор связан с исчислением подоходного  налога, полученного не в результате предпринимательской деятельности индивидуального предпринимателя, поскольку в соответствии со ст. 28 АПК РФ арбитражным судам подведомственны  дела об экономических спорах, и  арбитражные суды могут занимать различную позицию по вопросу  подведомственности тех или иных дел.

 

На практике адвокату налогоплательщика  все-таки приходится сталкиваться с  тем, что арбитражные суды, вопреки  установлениям высших судебных органов, отказывают в принятии дел к рассмотрению как неподведомственных арбитражному суду, ссылаясь при этом на ст.27 АПК  РФ либо прекращают производство по делу, поскольку не относят их к экономическим  спорам по определению ч.2 ст.28 АПК  РФ. В подобных случаях адвокату приходится в жалобе в апелляционную  инстанцию доказывать подведомственность дела арбитражному суду.

 

Приведем пример. Адвокат  индивидуального предпринимателя  Усачева И.К. от имени своего клиента  обратился в арбитражный суд  с иском к налоговой инспекции  о признании недействительным ее решения об отказе в предоставлении предпринимателю льготы по подоходному  налогу, связанной с количеством  физических лиц, находящихся на иждивении  индивидуального предпринимателя. Жалоба была принята, однако в ходе рассмотрения дела суд решил, что  возникший спор не относится к  категории экономических, и производство по данному делу прекратил. В жалобе в апелляционную инстанцию адвокат  предпринимателя указал, что индивидуальный предприниматель в силу действовавшего в тот период Закона Российской Федерации  «О подоходном налоге с физических лиц» составляет единую налоговую декларацию, где учитываются все доходы, льготы и расходы, имеющие отношение  к налоговому периоду (заметим, что  согласно п.4 ст.229 действующей в настоящее  время Части второй НК РФ, в налоговых  декларациях физические лица указывают  все относящиеся к налоговому периоду налоговые вычеты, в том  числе определяемые, соответственно, в ст.ст.118 и 119 НК РФ стандартные и  социальные налоговые вычеты). По результатам  оценки этой декларации и других документов, представленных предпринимателем, налоговой  орган принимает решение о  размере подлежащего уплате подоходного  налога[5]. При этом характер обстоятельств, которые влекут уменьшение размера  совокупного налогооблагаемого  дохода и подоходного налога, не влияет на право налогоплательщика  на налоговую льготу. Следовательно, и спор между налогоплательщиком и налоговым органом не утрачивает своего экономического характера в  зависимости от характера этих обстоятельств. Согласно ст.28, 29 АПК РФ к экономическим спорам, разрешаемым арбитражным судом, в частности, относятся споры о признании недействительными (полностью или частично) ненормативных актов государственных органов, органов местного самоуправления и иных органов, не соответствующих законам и иным нормативным правовым актам и нарушающих права и законные интересы организаций и граждан. Спор о признании недействительным решения налогового органа об отказе налогоплательщику в предоставлении налоговой льготы относится к спорам указанной категории. Следовательно, данный спор подведомственен арбитражному суду.

 

Учтя аргументацию адвоката, суд апелляционной инстанции  рассмотрел спор по существу[45].

 

 

1.2 Представление и защита  налогоплательщиков в арбитражном  суде: стратегия и тактика, особенности  аргументации

 

 

В понятие стратегии обычно включают решения, принимаемые до начала действий. Это решения, намечающие основные направления усилий, от правильного  выбора стратегии во многом зависит  успех всей деятельности[19].

 

К тактике относятся решения, принимаемые по ходу действий, в  том числе это решения о  том, каким конкретным способом реализовать  выбранную стратегию.

 

В теории аргументации к стратегии  относят выбор тезиса, то есть основного  защищаемого положения, а также  главных аргументов.

 

По отношению к тезису в теории аргументации существуют два  правила, или требования: требование определенности (или ясности) и требование неизменности. Требование определенности (ясности) означает, что тезис должен быть сформулирован так, чтобы его  выраженное в нем требование или  утверждение было понятным всем участникам дискуссии, все входящие в тезис  термины должны иметь определенное, известное всем значение. В частности, требование определенности (ясности) предполагает в случае, если тезис является сложным, расчленение его на самостоятельные  утверждения, с указанием логической связи между ними[26].

 

Требование неизменности тезиса состоит в том, что тезис  не должен изменятся в ходе дискуссии. Грубейшей ошибкой аргументации является так называемая потеря тезиса, которая проявляется в том, что  сформулировав тезис, пропонент  вследствие заблуждения или неряшливости в рассуждениях, а часто под  влиянием специальных действий оппонента, забывает о своем тезисе и соглашается  принять совсем иное утверждение, лишь косвенно связанное с первоначально  выдвинутым тезисом.

 

Однако в практике различных  переговоров и дискуссий определенные изменения тезисов возможны и  даже необходимы, именно в них и  находят свое выражение результаты дискуссий. Следовательно, задача состоит  не в том, чтобы исключить любые  изменения первоначально избранного тезиса (такая тактика часто приводит к поражению), а в том, чтобы  все происходящие с тезисом изменения  были конструктивными и выражали реальную позицию пропонента.

 

Возможность изменения первоначально  выдвинутого тезиса получила отражение  и в процессуальных нормах. А именно, согласно ст.49 АПК РФ истец вправе до принятия решения по делу судом  первой инстанции изменить предмет  иска, то есть заменить одно материально-правовое требование другим. Например, налогоплательщик может заменить требование о взыскании  убытков на требование о возврате излишне начисленных сумм налога, либо уменьшить размер исковых требований. Эту возможность иногда целесообразно  использовать как тактическое средство, при формулировке исходного требования заранее отдавая себе, отчет в  том, что в ходе процесса оно может  быть изменено в ту или иную сторону. Однако при этом необходимо иметь  в виду, что не допускается под  видом увеличения размера иска заявлять дополнительные исковые требования, отсутствующие в первоначальном иске.

 

Применительно к судебной защите налогоплательщика содержание тезиса находится в прямой связи  с содержанием иска, предъявляемого налогоплательщику налоговыми органами, либо иска, предъявляемого самим налогоплательщиком.

 

Налоговыми органами, в  соответствии со ст. 31 НК РФ, могут подаваться иски:

 

- о взыскании налоговых  санкций;

 

о признании недействительной государственной регистрации юридического лица или физического лица в качестве предпринимателя;

 

о ликвидации организации;

 

о досрочном расторжении  договора о налоговом кредите  и договора об инвестиционном налоговом  кредите;

 

- о взыскании задолженности  по налогам, сборам (недоимки), пени. Соответственно, тезис, защищаемый  адвокатом налогоплательщика, должен  состоять в отрицании требований  налогового органа. При этом в  некоторых случаях не существует  выбора возможностей формулировки  тезиса (как, например, в случае, когда  налоговый орган требует ликвидации  юридического лица), в других случаях  такой выбор возможен. Например, если налоговый орган предъявляет  иск о взыскании налоговых  санкций, то, в зависимости от  результатов изучения дела, адвокат  может поставить целью либо  убедить суд в неправомерности  применения санкций вообще, либо, если первое невозможно, то хотя  бы уменьшить размер санкций  по сравнению с тем, которого  требует налоговый орган. Причем  это решение относится к стратегическим, то есть оно должно быть  принято адвокатом и согласовано  с клиентом до начала процесса. Если же такое решение вынужденно  принимается уже в ходе действий, в качестве компромисса, то  это следует считать неудачей  адвоката, следствием допущенных  им стратегических или тактических  ошибок.

 

Более широкие возможности  выбора стратегии имеются у адвоката в случае, если налогоплательщик является истцом.

 

Исходя из содержания ст.29 АПК РФ и норм Части первой НК РФ, а также из практики рассмотрения налоговых споров в арбитражных  судах, адвокат налогоплательщика  может использовать следующие виды исков:

 

иск о признании недействительным нормативного акта налогового органа;

 

иск о признании недействительным ненормативного акта налогового органа (например, постановления о взыскании  с налогоплательщика недоимки, штрафов, о наложении ареста на имущество, об обращении взыскания на имущество  и др.);

 

иск об отмене решения налогового органа в порядке п.5 ст. 101 ПК РФ;

 

иск о признании не подлежащим исполнению инкассового поручения  налогового органа, по которому взыскание  производится в бесспорном порядке;

 

иск о возврате из бюджета  денежных средств, списанных налоговым  органом в бесспорном порядке;

 

иск о возврате излишне  взысканных сумм налога (сбора) или  процентов (в порядке ст.78, 79 НК РФ);

 

иск о пресечении незаконных действий должностных лиц налоговых  органов либо об обязании этих лиц  совершить установленные законом  действия;

 

- иск о взыскании убытков,  причиненных незаконными решениями  и действиями налоговых органов;

 

- иск об освобождении  имущества налогоплательщика из-под  ареста.

 

Требование, выраженное в  иске, и является тем тезисом, который  адвокат должен доказать суду[23]. Этой цели должно быть подчинено все построение его аргументации, включая использование  как логических, так и тактических  средств убеждения. Вот почему выбор  предмета иска является самым ответственным  решением, которое должно быть тщательно  обдумано и принято адвокатом  до начала всяких действий. При этом необходимо разъяснить клиенту, почему избран именно данный тезис, каковы объективные  возможности его защиты. Прежде чем  начинать какие бы то ни было практические действия, адвокат должен быть уверен в том, что клиент, хотя в основном понимает и одобряет его стратегию.

 

К стратегическим решениям, помимо выбора тезиса, относится и  подбор основных аргументов[26]. Аргументами (или доводами) в теории аргументации называют положения, из которых логически  вытекает тезис, так что принятия аргументов достаточно для того, чтобы  был принят и тезис. По отношению  к аргументам существуют следующие  правила, или требования:

 

1) требование истинности  аргументов означает, что не следует  в целях убеждения использовать  аргументы, ложность которых очевидна  для самого пропонента, даже если, с его точки зрения, это может  привести к успеху. Данное требование  основано на том, что использование  ложных аргументов характеризуется  высокой степенью рискованности;

 

2) требование обоснованности  аргументов означает, что в качестве  аргументов следует выбирать  такие положения, которые будут  с наибольшей вероятностью приняты  убеждаемым субъектом; для которых  можно построить приемлемое для  него обоснование;

 

3) требование логической  связи означает, что аргументы  следует подбирать таким образом,  чтобы из них логически вытекал  доказываемый тезис, причем логическая  связь тезиса с аргументами  должна быть очевидной для  убеждаемого субъекта, либо должен  существовать способ ему наглядно  ее продемонстрировать[26].