Теоретические основы формирования федеральной контрактной системы

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия (п. 4 ст. 447 ГК РФ).

Закон о размещении заказов конкретизирует определение конкурса, сформулированное ГК РФ.

Согласно ч. 1 ст. 20 Закона под конкурсом понимаются торги, победителем которых признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения государственного или муниципального контракта и заявке на участие в конкурсе которого присвоен первый номер.

Согласно ч. 1 ст. 32 Закона под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением установленных законом случаев.

Гражданский кодекс РФ не предусматривает возможность установления специальных правил к торгам, проводимым в различных сферах деятельности. Между тем правила ГК РФ и Закона о размещении заказов по ряду положений значительно отличаются друг от друга. Расхождения ГК РФ и Закона о размещении заказов связаны с тем, что предусмотренные в ГК РФ правила о торгах рассчитаны на торги, проводимые с целью продажи вещи.

В отличие от данных правил при осуществлении государственных закупок проводятся торги покупателя, целью которых является закупка товаров, а не их продажа, поэтому некоторые правила о торгах, в частности, о торгах в ГК РФ и Законе о размещении заказов не совпадают, однако сами принципы организации и проведения торгов от этого не меняются.

Законом о размещении заказов предусматривается в качестве предмета торгов право на заключение государственного или муниципального контракта, что соответствует п. 5 ст. 448 ГК РФ. Закон о размещении заказов значительно усовершенствовал правила о торгах. В нем предусмотрена возможность проведения заказчиками, уполномоченными органами в соответствии с соглашением между ними совместных торгов, что позволяет экономить бюджетные средства. Совместные торги могут проводиться на поставки одноименных товаров. Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2006 г. N 631 "Об утверждении Положения о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов"*(198) утверждено Положение о взаимодействии государственных и муниципальных заказчиков, органов, уполномоченных на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков, при проведении совместных торгов.

Совместные торги могут проводиться при наличии не менее чем у двух заказчиков, уполномоченных органов потребности в одноименных товарах, одноименных работах, одноименных услугах, под которыми понимаются товары, работы, услуги, относящиеся к одной группе товаров, работ, услуг в соответствии с номенклатурой товаров, работ, услуг, для государственных и муниципальных нужд, утверждаемой уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Для проведения совместных торгов заказчики, уполномоченные органы между собой заключают соглашение о проведении совместных торгов.

Организатор совместных торгов утверждает состав комиссии, в который по согласованию включаются представители сторон соглашения, количество которых определяется пропорционально объему заказа соответственно заказчика, уполномоченного органа в общем объеме заказов, если иное не предусмотрено соглашением.

Стороны соглашения несут расходы на проведение совместных торгов пропорционально доле начальной цены контракта заказчика, уполномоченного органа в общей сумме начальных цен контрактов на размещение заказов, в отношении которых проводятся совместные торги.

Организатор совместных торгов осуществляет разработку и утверждение конкурсной (аукционной) документации для проведения совместных торгов в соответствии с порядком и условиями, установленными соглашением.

Проекты контрактов, составленные по результатам торгов, направляются организатором совместных торгов для подписания каждой стороной соглашения после их подписания поставщиком.

Решение о проведении совместных торгов для нужд обороны страны и безопасности государства принимается Правительством РФ.

Новым способом, применяемым при размещении заказов государства, является аукцион. Аукционы проводятся при закупке товаров (работ, услуг), которые производятся не по конкретным заявкам заказчика, для которых есть функционирующий рынок и сравнивать которые можно только по их ценам. Распоряжением Правительства РФ от 27 февраля 2008 г. N 236-р утвержден Перечень товаров (работ, услуг), размещение заказов на поставку которых осуществляется путем проведения аукциона*(199). При включении товаров (работ, услуг) в этот перечень размещение заказа путем проведения конкурса запрещается. Следует отметить, что Законом о размещении заказов предусматривается расширение случаев применения аукциона. С 1 июля 2010 г. размещение заказов на поставки товаров (работ, услуг), включенные в Перечень, должно происходить путем проведения аукциона в электронной форме по правилам, установленным гл. 3.1 Закона о размещении заказов. Статья 41 Закона, регламентирующая порядок и сроки проведения открытого аукциона в электронной форме, утрачивает силу.

Под открытым аукционом в электронной форме в законе понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном гл. 3.1 Закона о размещении заказов (ч. 1 ст. 41.1). Новые правила проведения аукциона, предусмотренные гл. 3.1, имеют ярко выраженную антикоррупционную направленность и призваны обеспечить объективный выбор победителя аукциона. Преимущества проведения аукциона в электронной форме достаточно очевидны: это снижение коррупционных проявлений, конфиденциальность поступающей информации, оперативность. Не случайно, например, практика проведения аукционов в электронной форме в г. Москве показывает значительное расширение круга лиц, принимающих участие в торгах (по существу, из всех регионов России), что приводит к высокому уровню конкуренции между ними и снижению начальной цены от 10 до 75%)*(200).

Правила проведения открытого аукциона в электронной форме, предусмотренные ст. 41, не обеспечивали возможность использования электронных средств связи на всех этапах проведения торгов в электронной форме. Кроме того, ответственность за надежность программного обеспечения, используемого для проведения аукциона, возлагалась на заказчика, хотя данные функции выполнял оператор связи. Достоверность информации, предоставляемой участниками аукциона в электронной форме, не могла быть обеспечена, поскольку отсутствовало требование о применении ими электронной цифровой подписи. Указанные недостатки были устранены путем введения в Закон о размещении заказов новых подробных правил главы 3.1. Проведение аукциона возложено на специального субъекта - оператора электронной площадки. Обмен документами и сведениями осуществляется только в электронной форме через электронную площадку. Какие-либо переговоры и прямые контакты заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации с участниками размещения заказа не допускаются. При нарушении указанного положения аукцион может быть признан недействительным.

Под электронной площадкой понимается сайт в сети Интернет, на котором проводятся открытые аукционы в электронной форме (ч. 2 ст. 41.1). Условия функционирования электронных площадок определяются Правительством РФ. Электронная площадка может рассматриваться не только как сайт в сети Интернет, но и в качестве информационной системы специального назначения, поскольку она отвечает признакам информационной системы, предусмотренным в Федеральном законе "Об информации, информационных технологиях и защите информации" (ст. 2). Электронная площадка как информационная система обладает организационным единством, она представляет собой совокупность содержащейся в базе данных информации об участниках аукциона, аккредитованных на электронной площадке, информации о проводимом аукционе на электронной площадке, а также технических, программных и иных средств, обеспечивающих ее обработку, хранение и передачу.

Электронный документооборот, связанный с проведением открытого аукциона в электронной форме, должен осуществляться только через электронные площадки. Закон о размещении заказов предусматривает требование использования электронной цифровой подписи при обмене электронными документами.

Понятие электронной цифровой подписи содержится в Федеральном законе от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи"*(201), которая определяется как реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе (ст. 3). Иными словами, электронная цифровая подпись является определенной последовательностью чисел, дополняющих файл основного документа.

Создание ЭЦП должно обеспечить возможность идентификации лица, использующего ЭЦП, а также обеспечить защиту информации в электронном виде от искажения и защиту ЭЦП от подделки.

В ч. 5 ст. 41.2 Закона о размещении заказов предусмотрено, что наличие ЭЦП означает подлинность и достоверность таких документов. Однако достоверность электронных документов, подписанных ЭЦП, определяется после проверки соблюдения ряда условий, предусмотренных Законом об электронной цифровой подписи. К числу таких условий относятся следующие:

- сертификат  ключа подписи, относящийся к  данной ЭЦП, не утратил силу (действует) на момент проверки или на момент подписания электронного документа при наличии доказательств, определяющих момент подписания;

- подтверждена  подлинность ЭЦП в электронном  документе;

- ЭЦП используется  в соответствии со сведениями, указанными в сертификате ключа подписи (п. 1 ст. 4).

Наличие на электронном документе электронной цифровой подписи не снимает проблемы проверки ее легитимности.

Регулируемая законом модель создания электронной цифровой подписи предусматривает использование только одной технологии, что сдерживает широкое применение ЭЦП на практике. Кроме того, для обеспечения применения ЭЦП и системы электронного документооборота необходимо создание соответствующей информационной инфраструктуры, в том числе системы удостоверяющих центров.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что заинтересованным в участии в аукционе лицам достаточно сложно будет обеспечить соблюдение новых требований об обязательности применения электронной цифровой подписи. Вместе с тем следует отметить, что Гражданский кодекс РФ и Федеральный закон "Об информации, информационных технологиях и защите информации" допускают применение не только электронной цифровой подписи, но и иного аналога собственноручной подписи (например, ПИН-кода).

В Законе о размещении заказов предусмотрено проведение открытого и закрытого аукциона и конкурса. Причем закрытый аукцион или конкурс может проводиться исключительно в случае размещения заказа на поставку товаров (работ, услуг), сведения о которых составляют государственную тайну (ч. 2 ст. 20, ч. 2 ст. 32). Правила о порядке проведения закрытого конкурса и аукциона установлены с учетом необходимости соблюдения режима государственной тайны при их проведении. Так, в отличие от правил об открытом конкурсе или открытом аукционе извещение о проведении закрытого конкурса (закрытого аукциона), конкурсная документация, вносимые в нее изменения, а также разъяснения ее, или соответственно документация об аукционе и другие сведения не подлежат опубликованию в средствах массовой документации и размещению в сети Интернет. Закрытые конкурс или аукцион проводятся по согласованию с уполномоченным на осуществление контроля федеральным органом исполнительной власти. Запрещается в форме электронных документов подавать заявки на участие в конкурсе или аукционе, представлять конкурсную документацию или документацию об аукционе и другие сведения (ст. 30, 39).

Правила о конкурсе в новом Законе разработаны на основе анализа действия Закона о конкурсах и обобщения достаточно большой практики их проведения.

В отличие от аукциона конкурс должен проводиться, когда необходимо закупить технически сложные товары, поэтому закон требует, чтобы в конкурсной документации устанавливались требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам, безопасности и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполненных работ, оказываемых услуг потребностям заказчика (ч. 2 ст. 22). Отменил новый закон и проведение двухэтапных конкурсов, которые проводились для заключения государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских работ, опытно-конструкторских работ и технологических работ и при необходимости проведения переговоров с поставщиками (исполнителями) в целях определения их возможности обеспечить государственные нужды. Вместо этого в законе предусмотрено, что в случае, если заказчик, уполномоченный орган не имеют возможности составить подробные спецификации товаров, определить характеристики работ или услуг, заказчик может сообщить в официальном печатном издании и на официальном сайте о своей заинтересованности в проведении конкурса с указанием срока представления предложений о технических, технологических и качественных характеристиках товаров, работ, услуг. Представленные предложения могут учитываться при определении предмета конкурса. При этом какие-либо преимущества для лиц, подавших предложения, при проведении конкурса не устанавливаются.