Теоретические основы формирования федеральной контрактной системы

4) отсутствие  у участника размещения заказа  задолженности по начисленным  налогам, сборам и иным обязательным  платежам в бюджеты любого  уровня или государственные внебюджетные фонды за прошедший календарный год, размер которой превышает 25% балансовой стоимости активов участника размещения заказа по данным бухгалтерской отчетности за последний завершенный отчетный период. Если участник размещения заказа обжалует наличие задолженности и решение по такой жалобе на день рассмотрения заявки не принято, то он считается соответствующим указанному требованию.

Правительство РФ вправе устанавливать дополнительные требования к участникам размещения заказа только при размещении заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд обороны страны и безопасности государства.

Постановлением Правительства РФ от 28 декабря 2006 г. N 813 "О дополнительных требованиях к участникам размещения заказов для нужд обороны страны и безопасности государства"*(191) установлены требования к наличию соответствующих производственных мощностей, технологического оборудования, финансовых и трудовых ресурсов для производства товаров, являющихся предметом заказа. Перечни товаров, работ, услуг для обороны страны и безопасности государства определяются государственными заказчиками по согласованию с Минэкономразвития России и Федеральной службой по оборонному заказу.

На практике заказчики нередко стремились обойти данный запрет, устанавливая требования к участникам заказа опосредованно через требования к предмету контракта, поэтому Закон о размещении заказов был дополнен следующими положениями: не допускается включение в конкурсную документацию и документацию об аукционе (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к участнику размещения заказа (в том числе требования к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требования к его деловой репутации, требования о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена самим федеральным законом (ч. 2.1 ст. 22, ч. 2.1 ст. 34).

Кроме того, Закон о размещении заказов предоставляет право заказчику, уполномоченному органу установить также следующие требования к участникам размещения заказа:

1) обладание участниками  размещения заказа исключительными  правами на объекты интеллектуальной  собственности, если в связи с  исполнением государственного контракта заказчик приобретает права на объекты интеллектуальной собственности, за исключением случаев размещения заказа на создание произведения литературы или искусства (за исключением программ для ЭВМ, баз данных), исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;

2) отсутствие  в реестре недобросовестных поставщиков  сведений об участниках размещения  заказа. В реестре недобросовестных  поставщиков содержатся сведения, установленные ст. 19 Закона о размещении заказов.

Кроме указанных требований ни Правительству РФ, ни заказчику, ни уполномоченному органу не дано права устанавливать иных требований к участникам размещения заказа.

Следует отметить, что установленные требования должны предъявляться ко всем участникам размещения заказа.

На практике большие затруднения вызывает установленный в ч. 6 ст. 11 Закона запрет возложения подтверждения соответствия участника размещения заказа установленным требованиям на самих участников размещения заказов. Проверку осуществляют заказчик, уполномоченный орган, конкурсная или аукционная комиссия путем запроса у соответствующих органов и организаций необходимых сведений. Однако предусмотренный в ч. 3 ст. 12 десятидневный срок, в течение которого указанные органы или организации обязаны предоставить необходимые сведения, нередко не соблюдается. Целесообразно поэтому обязанность представления соответствующих документов возложить на участников размещения заказов.

В отличие от ранее действовавшего законодательства о государственных закупках в Законе о размещении заказов предусмотрены подробные правила по обеспечению прав и законных интересов участников размещения заказов.

Участники размещения заказа вправе обжаловать действия (бездействие) любого субъекта, осуществляющего размещение заказа, и связанные с размещением функции - заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, если такие действия (бездействие) нарушают их права и законные интересы.

Предоставленным законом правом обжалования участники размещения заказов активно пользуются. Так, за 2007 г. в Федеральную антимонопольную службу поступило больше 10 тысяч жалоб об отмене результатов торгов или приведении документации (конкурсной, аукционной) в соответствие с требованиями закона*(192).

Вместе с тем правила гл. 8 Закона предусматривают возможность признания размещения заказа недействительным не только по иску участника размещения заказа, но и заинтересованного лица, однако само понятие заинтересованного лица в Законе отсутствует. На практике, как уже было сказано, иногда осуществляется широкая трактовка понятия заинтересованного лица как по существу любого лица, в том числе не являющегося участником размещения заказа. Однако предоставление права обращения с иском любому лицу ведет к затягиванию торгов, поэтому верным, как представляется, является высказанное предложение Д.Н. Сахабутдиновой о том, что заинтересованными лицами по п. 1 ст. 449 ГК РФ, которыми могут быть предъявлены иски о недействительности торгов, следует признавать как непосредственных участников правоотношений по торгам, так и лиц, которые имели намерение участвовать в данных правоотношениях, но им было неправомерно в этом отказано*(193).

Следует сказать, что по данному вопросу позиция Высшего Арбитражного Суда РФ определена по ряду дел. Так, в определении ВАС РФ от 8 октября 2007 г. N 12496/07 указано, что реализация права заинтересованным лицом на признание торгов недействительными возможна в том случае, если оспариваемой сделкой нарушены его права и законные интересы и целью предъявляемого иска является восстановление этих прав и интересов. По существу, если лицо не принимало участие в торгах или не было на законных основаниях допущено к торгам, оно не является заинтересованным лицом.

Обжалование осуществляется в порядке, предусмотренном гл. 8 Закона о размещении заказов, однако это не является препятствием для обжалования действий указанных субъектов в судебном порядке (ч. 1 ст. 57). При этом закон не предусматривает обжалование в административном порядке в качестве обязательной стадии досудебного разрешения спора. Таким образом, установлен и административный, и судебный порядок обжалования. Однако только судом размещение заказа может быть признано недействительным (ч. 3 ст. 57). Тем самым создан эффективный механизм защиты прав участников размещения заказов.

Закон предоставляет право обжалования действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии в любое время размещения заказа, но не позднее чем через 10 дней со дня размещения на официальном сайте протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, протокола аукциона, протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок, а также протокола рассмотрения заявок на участие в конкурсе либо протокола рассмотрения заявок на участие в аукционе в случае признания конкурса или аукциона несостоявшимся, при проведении закрытого конкурса или закрытого аукциона - со дня подписания соответствующего протокола (ч. 2 ст. 57). По истечении указанного срока обжалование действий (бездействия) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии осуществляется только в судебном порядке.

В ч. 2 ст. 57 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если обжалуемые действия (бездействие) совершены после начала вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения котировочных заявок, обжалование таких действий (бездействия) может осуществляться только участником размещения заказа, подавшим соответственно заявку на участие в конкурсе, заявку на участие в аукционе, котировочную заявку.

Из данной формулировки можно сделать вывод, что до момента вскрытия конвертов с заявками на участие в конкурсе, рассмотрения заявок на участие в аукционе, рассмотрения котировочных заявок обжаловать такие действия может любое лицо, а после совершения указанных действий - только участник размещения заказа.

Жалоба подается в письменной форме, в том числе в форме электронного документа или посредством использования факсимильной связи, в уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти, которым является Федеральная антимонопольная служба РФ*(194).

Содержание и порядок рассмотрения жалобы регулируется правилами гл. 8 Закона о размещении заказов.

4.3. Способы размещения заказов

4.3.1. Виды способов размещения  заказов

Закон о размещении заказов существенно расширил виды применяемых способов размещения заказов. В действовавшем до принятия данного закона Федеральном законе от 6 мая 1999 г. N 97-ФЗ "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" было предусмотрено помимо заключения государственного контракта обычным способом путем направления проекта контракта одной стороной другой стороне размещение заказа путем проведения конкурсов. Однако в связи с несовершенством законодательства и существовавшими противоречиями между нормативными правовыми актами в период действия Закона о конкурсах происходили массовые нарушения конкурсного размещения заказов государства.

Антимонопольными органами при проверках были выявлены такие наиболее распространенные нарушения проведения конкурсов, как необоснованное предоставление льгот хозяйствующим субъектам; ограничение самостоятельности поставщиков; установление критериев, требований и процедур, носящих дискриминационный характер; нарушение государственными заказчиками основных положений торгов; замена процедуры открытых конкурсов на другие без обоснования; недопущение к участию в конкурсе субъектов малого предпринимательства и др.*(195) Одной из целей принятия Закона о размещении заказов было устранение допускаемых нарушений при проведении торгов.

Способы размещения заказов согласно действующему закону подразделяются:

1) на размещение  заказа путем проведения торгов  в форме конкурса, аукциона, в  том числе аукциона в электронной  форме;

2) размещение  заказа без проведения торгов (запрос котировок, у единственного  поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах (ст. 10)). Следует отметить, что Федеральным законом от 8 мая 2009 г. N 93-ФЗ*(196) гл. 7 Закона о размещении заказов, регулирующая отношения по размещению заказов на товарных биржах, признана утратившей силу, однако в ст. 10 по непонятным причинам изменения внесены не были. Таким образом, размещение заказов на товарных биржах в качестве способа размещения заказов в настоящее время не применяется.

Некоторые из предусмотренных способов размещения заказов применяются и в качестве основных, и в качестве дополнительных способов.

Дополнительные способы размещения заказа в основном применяются в установленных законом случаях, в частности, при признании торгов несостоявшимися. Так, в случаях признания конкурса или аукциона несостоявшимся при определенных условиях по согласованию с уполномоченным органом заказчик может принять решение о размещении заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (ч. 1 ст. 31, ч. 1 ст. 40). Применение запроса котировок в качестве дополнительного способа предусмотрено ч. 15 ст. 41, а размещение заказа у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) - п. 9 ч. 2 ст. 55.

Предоставленная законом возможность размещения заказов путем применения в определенных случаях дополнительных способов обеспечивает экономию времени и бюджетных средств и позволяет избежать трудоемкой процедуры проведения повторных торгов.

В качестве общего правила закон предусматривает, что размещение заказов осуществляется путем проведения торгов, за исключением предусмотренных в законе случаев. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями Закона о размещении заказов.

Торги, как отмечает М.И. Брагинский, представляют собой один из способов заключения договоров, который тесно связан с основными законами свободного рынка и выражает их наиболее последовательно. Это, в частности, проявляется в присущей торгам конкуренции*(197). И в зарубежном законодательстве, и в международной практике преимущественно применяются торги.

Так, в разработанном Комиссией ООН по праву международной торговли Типовом законе ЮНСИТРАЛ о закупках товаров (работ) и услуг 1994 г. торги рассматриваются как основной способ закупок.

Торги имеют гражданско-правовую природу. Предусмотренные в Законе о размещении заказов правила о торгах основываются на общих правилах проведения торгов, которые содержатся в ГК РФ (ст. 447-449). Договор, если иное не вытекает из его существа, как предусмотрено п. 1 ст. 447 ГК РФ, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги. Непосредственное отношение к торгам, которые применяются при размещении заказов на поставку товаров (работ, услуг) для государственных и муниципальных нужд, имеет правило п. 3 ст. 447 ГК РФ о том, что в случаях, предусмотренных законом, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

Торги проводятся в форме аукциона или конкурса.