Влияние антимонопольного регулирования на уровень конкуренции в сфере государственных закупок в России

Многие авторы отмечают в качестве основной проблемы в области противодействия картелям – отсутствие у ФАС статуса субъекта оперативно-розыскной деятельности, а запросы ФАС не являются основанием для проведения оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРД). В 2009 г. ФАС был наделен правом проводить внеплановые проверки, однако без осуществления оперативно-розыскных мероприятий противодействие картелям будет существенно затруднено.

Таким образом, представляется целесообразным наделить ФАС статусом субъектов ОРД. В пользу этого говорит и мировая практика. «Достаточно широкие полномочия по борьбе с картелями имеют и другие антимонопольные органы развитых стран. Среди них: возможность самостоятельно проводить оперативно-розыскные мероприятия (прослушка, слежка, съем информации с каналов связи) или давать обязательные для исполнения поручения по их проведению компетентным органам; право на проведение внезапных обысков в офисах и других местах ведения предпринимательской деятельности, а также в жилых помещениях, принадлежащих менеджерам проверяемых организаций; возможность изъятия любых документов, компьютеров и иных носителей информации при проведении таких обысков; полномочия по приостановлению деятельности организаций, подозреваемых в нарушении антимонопольного законодательства».80

Как альтернатива наделения ФАС статусом субъекта ОРД представляется возможным расширение взаимодействия ФАС с правоохранительными органами. Можно, например, рассмотреть возможность прикрепления к штату Управления по борьбе с картелями сотрудников правоохранительных органах. В США, в частности, к штату Департамента антитраста прикреплены сотрудники Федерального Бюро Разведки, с сохранением всех своих полномочий.

Также непосредственную связь с противодействиями картелям имеет вопрос привлечения к юридической ответственности. Свобода конкуренции в данной области охраняется как нормами административного, так и уголовного права.

Здесь представляется целесообразным рассмотреть возможности реформирования уголовного законодательства. В настоящий момент в средствах массовой информации вновь озвучиваются идеи о внедрении в российское право института уголовной ответственности юридических лиц (в настоящий момент данная идея озвучивается в контексте борьбы с выводом активов за рубеж). Конечно, подобный шаг весьма спорен. Данный институт российскому праву чужд и потребует коренного изменения Уголовного Кодекса. Вместе с тем, именно в сфере борьбы с картелями он может быть целесообразен. Картельные сговоры заключаются не фирмами однодневками, а крупными участниками рынка и в данной области наличие таких специфических санкций, как, например, принудительная ликвидация могут стать стимулом отказаться от идеи картельного сговора.

Таким образом, совершенствование законодательства в области защиты конкуренции дальнейшем, по нашему мнению, должно лежать в первую очередь в сфере регламентации компетенции ФАС и ее взаимодействия с правоохранительными органами, а также в сфере совершенствования мер юридической ответственности.

3.2 Практика антимонопольного регулирования в сфере государственных закупок в России

Наиболее распространены нарушения свободной конкуренции при организации государственных закупок именно на стадии размещения заказа, выраженные в ограничении возможности хозяйствующего субъекта принять участие в торгах. Действующим Федеральным законом №94-ФЗ, равно как и Федеральным законом №44-ФЗ установлены перечни оснований для отклонения заявки,однако даже в данном случае остается возможность для неправомерных действий со стороны заказчика.

Несмотря на наличие достаточно четких условий отклонения заявки, нередкими остаются банальные немотивированные отклонения заявок без попытки придать противоправному действию хотя бы видимости законности. Например, заявка ООО «Фортис-инжиниринг» была отклонена на том основании, что «в соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона № 94-ФЗ участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме по причине несоответствия сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона № 94-ФЗ». Никакой мотивировки и раскрытия обстоятельств, в связи с которыми был сделан вывод о несоответствии заявки требованиям Закона заказчик не привел ни при отказе, ни при рассмотрении жалобы Федеральной антимонопольной службой. Решением Комисии УФАС по Московской области от 30.01.2013 по делу № 07-24-116/13 жалоба была признана обоснованной, действия заказчика – неправомерными.

Данный пример в практике ФАС не единичен, аналогичная ситуация имело место, например, при рассмотрении жалобы ООО «ДРСУ СТ» на отклонение заявки (дело № 07-24-474/13). При этом, как и в предыдущем случае представитель заказчика при рассмотрении жалобы не смог пояснить в чем именно заключается несоответствие  закону, решением от 10.04.2013 жалоба признана обоснованной.

В целом, подобные примеры в практике не редки, представляют собой незавуалированное ограничение конкуренции заказчиком и отменяются ФАС.

Вместе с тем, нарушение свободы конкуренции на практике не всегда носят столь прямолинейный характер. Например, нарушение прав хозяйствующего субъекта часто осуществляется посредством неправомерного признания предлагаемого в заявке товара/материалов при подрядных работах и т.п. не соответствующего требованиям конкурсной документации.

Неправомерные действия в таком случае могут быть выражены, например, в виде расширительного понимания заказчиком технических параметров предмета договора. Например, ООО «Диполь Техно» обратилось в Федеральную антимонопольную службу с жалобой в связи с отклонением заявки на участие в аукционе на поставку компьютерного оборудования (жесткий диск). Заявка была отклонена на том основании, что предлагаемое к поставке оборудования по запрашиваемым характеристикам не соответствовало предмету аукциона. При этом, заказчик прибег к весьма расширенному (и ошибочному) пониманию термина «технические характеристики». Так, предметом аукциона являлось в том числе оборудование жесткий диск HDD 1 Tb SATA 6 Gb/s Seagate Constellation ES <ST1000NM0011> 7200 rpm 64 Mb. Заявителем жалобы был предложен в заявке жесткий диск HDD 1 Tb SATA 6 Gb/s Seagate Barracuda 7200.12 (ST1000DM003) 7200 rpm 64 Mb. Фактически разница между указанным в документации аукциона и в названии состоит только в наименовании оборудования, в то время как объем диска, и иные видовые признаки оборудования совпадали. Очевидно, что наименование модели технической характеристикой не является. В связи с этим, Комиссия УФАС по Московской области, признавая жалобу обоснованной, указала в решении по делу от 10.04.2013 № 07-24-472/13 о нарушении следующее:

«Заявителем в первой части заявки по этой позиции был предложен товар с эквивалентными параметрами, однако представители заказчика на заседании Комиссии Управления пояснили, что заказчику требовался жесткий диск Seagate Constellation, а заявителем был предложен Seagate Barracuda, что не соответствовало требованиям документации. Принимая во внимание тот факт, что по данной позиции невозможно сделать вывод о том, является ли параметр «Constellation» технической характеристикой, Комиссией Управления сделан вывод о соответствии предложения заявителя требованиям технического задания документации».

Очевидно, что подход заказчика, описанный в изложенной выше ситуации нарушает свободу конкуренции, равно как и публичные интересы, поскольку задача использования конкурсных процедур при организации закупок состоит не только в защите прав хозяйствующих субъектов, но и в обеспечении возможности приобретения товара/услуги на наиболее выгодных условиях. Использование критериев не влияющих на качество и комплектность при оценке технических характеристик товара данной цели противоречит.

Возможна и ситуация, когда заказчик относит к потребительским свойствам товара не относящиеся к качеству, количеству и комплектности условия контракта, на право заключить который претендует заявитель. Очевидно, что подобные действия имеют единственной целью придание неправомерным действиям по отклонению заявки квазилегального характера.

Например, заявка ООО «Митлайт» на участие в открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на поставку витаминизированного молока для бесплатного обеспечения полноценным питанием беременных женщин и кормящих матерей была отклонена заказчиком на том основании, что в заявке не были указаны конкретные показатели: конкретные адреса пунктов выдачи (улица, номер дома); срок до которого производится поставка товара; не указано конкретное время выдачи витаминизированного молока для беременных женщин и кормящих матерей (в Техническом задании требуется: Ежедневно включая воскресные и праздничные дни одновременно на всех пунктах выдачи торговых предприятий Поставщика в течении дня с 9-00 часов до 22-00 часов без выходных и перерыва на обед). Фактически, заказчик отказал на том основании, что заявитель не продублировал в заявке все условия договора, на право заключить который он претендовал.

В связи с этим, признавая доводы заявителя жалобы обоснованными, а действия заказчика неправомерными, комиссия УФАС по Московской области в решении от 21.01.2013 по делу № 07-24-64/1, указало, помимо того, что данные сведения не относятся к установленным законом характеристикам товара (равно как вообще не являются характеристиками товара), на следующее: «перечисленные в Протоколе рассмотрения заявок … сведения, не указанные в заявке ООО «Митлайт», являются существенными условиями контракта, и не подлежат изменению в соответствии со ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ. Участник размещения заказа ООО «Митлайт», выразив в первой части заявки согласие с условиями исполнения контракта, в том числе согласился с вышеназванными сведениями».

В приведенном примере Заказчик расширил спектр требований к товару «подогнав» под технические характеристики иные индивидуализирующие принципы. В практике встречается и обратная ситуация. Заказчик устанавливает излишне обтекаемые требования к потребительским свойствам, в последствии отклоняя заявку.

Например, ООО «Полярис» обратилось с жалобой на отклонение заявки, основание к отклонению заявки послужило отсутствие в ней требований к оборудованию (воздухораспределители). При этом, документацией аукциона требования к данному оборудованию не конкретизировались. ООО «Полярис» в заявке перечислил возможные к поставке параметры по выпуску воздуха, то есть указал несколько альтернативных вариантов поставляемого товара. Заказчик заявку отклонил, однако, решением Комиссии УФАС по Московской области от 22.01.2013 по делу № 07-24-78/13 его действия были признаны неправомерными, жалоба – обоснованной.

Возможны случаи, когда конкурсной документацией установлены требования к свойствам товара лишь по некоторым показателям, в то время как отклоняя заявку заказчик ссылается на отсутствие указаний иных потребительских свойств. Например, ООО «Стройсервис-М» обратилось с жалобой в ФАС в связи с отклонением заявки на участие в аукционе на строительство детского сада. Поводом к отклонению заявки было отсутствие указания в ней характеристик асфальто-бетонных смесей. Заказчик подразумевал, что заявитель должен указать на все потребительские свойства используемого материала. Вместе с тем, конкурсной документация были установлены требования лишь по одному параметру – плотность каменных материалов.

Как указала комиссия УФАС по Московской области в решении от 14.02.2013 по делу № 07-24-168/13: «в пункте «Устройство проезда и тротуара к детскому саду» части V «ТЕХНИЧЕСКАЯ ЧАСТЬ ДОКУМЕНТАЦИИ ОБ АУКЦИОНЕ» документации об открытом аукционе в электронной форме на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по строительству детского сада на 120 мест (далее – Документация) заказчиком установлено по позиции № 11 «Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных крупнозернистых типа АБ, плотность каменных материалов 2,5-2,9 т/м3» и по позиции № 13 «Устройство покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей плотных мелкозернистых типа АБВ, плотность каменных материалов 2,5-2,9 т/м3». Таким образом, участникам размещения заказа в отношении данных позиций необходимо было лишь указать конкретное значение по показателю: «плотность каменных материалов». Участник размещения заказа ООО «Стройсервис-М» в первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме указал значения, соответствующие требованиям Документации».

Указанные нарушения встречаются не только в отношении проведения аукциона. Например, сходные основания для отклонения заявок встречаются и в случае запроса котировок. Так, Министерство потребительского рынка и услуг Московской области отклонило котировочную заявку ООО «Высокие технологии. В извещении заказчика была определена форма котировочной заявки, согласно которой участнику размещения заказа, помимо согласия исполнить условия контракта, указанные в Извещении, необходимо указать предложение по объему, техническим, функциональным и качественным характеристикам работ, включающее в себя: «Цель проведения работ», «Состав и порядок выполнения работ», «Основные требования к выполнению работ», «Предложение, расширяющее техническое задание». Отклоненная заявка указанных сведений не содержала. Вместе с тем, Законом о государственных закупках установлен закрытый перечень требований к содержанию котировочной заявки, не включающий предусмотренных заказчиком сведений, на что указала Комиссия УФАС по Московской области в решении от 14.01.2013 по делу № 07-24-39/13.

Таким образом, распространенным нарушением со стороны заказчика является произвольная трактовка требований к потребительским свойствам предмета договора, которая может быть выражена как в установлении излишне конкретных требований, включающих признаки товара, не являющиеся техническими характеристиками, так и в установлении не конкретизированных требований по некоторым параметрам товара. При этом необходимо отметить, что подобные действия заказчика не всегда имеют умысел на ограничение свободы конуренции. Так, последний из приведенных примеров, скорее всего, является следствием юридической безграмотности, поскольку сложно предположить коррупционную составляющую, например, в последнем описанном случае, когда Министерство потребительского рынка и услуг Московской области «от себя» включило несколько требований к котировочной заявке, не несущих явно дискриминационного характера.