Влияние антимонопольного регулирования на уровень конкуренции в сфере государственных закупок в России

Указанные конституционные положения устанавливают обязательства государства по обеспечению конкуренции и недопущению недобросовестной конкуренции. В соответствии с данными нормами в Российской Федерации сформировано антимонопольное законодательство, основу которого составляет Федеральный закон №135-ФЗ.

Естественно, что правовое регулирование защиты конкуренции требует постоянного развития, так как методы рыночной борьбы также развиваются, в том числе и в части инструментов недобросовестной конкуренции, поэтому в Федеральный закон №135-ФЗ достаточно часто вносятся изменения. Кроме того, сам предмет правового регулирования весьма сложен, так как требует нахождения баланса между защитой конкуренции и свободным рынком, излишнее количество императивных требований при регулировании которого не будет соответствовать принципу рыночной экономики. Тем не менее, говоря об эволюции антимонопольного законодательства как следствии антиомнопольной политики на современном историческом отрезке можно выделить три наиболее значимых рывка в развитии, получивших название антимонопольых пакетов. «Законодательная реформа в сфере антимонопольного регулирования основана на так называемых антимонопольных пакетах, которые готовились Федеральной антимонопольной службой (далее – ФАС) России. Первый пакет, с которого и началась нынешняя реформа, включал в себя Федеральный закон №135-ФЗ, вступивший в силу в 2006 г., а также поправки в КоАП, принятые в 2007 г. Позднее, в 2009 г., был принят "второй антимонопольный пакет", существенно изменивший и дополнивший положения Федерального закона №135-ФЗ. Наконец, в январе 2012 г. вступил в силу комплекс законодательных норм, составляющих "третий антимонопольный пакет", который был анонсирован ФАС России как последнее крупное изменение Федерального закона №135-ФЗ и других нормативных правовых актов, составляющих российское антимонопольное законодательство».62

Нормы Федерального закона №135-ФЗ распространяются и на сферу государственных закупок, в связи с чем изменения данного закона затрагивают и рассматриваемую тему. Так,  например, ст. 17 затрагивает вопросы проведения торгов и запроса котировок, в том числе устанавливая отдельные требования в отношении государственных закупок. При этом, распространение данной нормы на запрос котировок – новелла внесенная именно третьим антимонопольным пакетом. До этого, указанные требования распространялись только на торги. Тем самым, последние изменения антимонопольного законодательства расширили сферу его применения в области государственных закупок. Впрочем, общие нормы Федерального закона №135-ФЗ затрагивают государственные закупки лишь в той мере и в том случае, когда законом о государственных закупках не предусмотрено иное. Например, подробно регламентированный третьим антимонопольным пакетом порядок рассмотрения ФАС России жалоб на проведение торгов на государственные закупки не распространен, что объяснимо наличием в законе о государственных закупок отдельной процедуры обжалования. Таким образом, не все новеллы антимонопольного законодательства имеют непосредственное отношение к государственным закупкам и в первую очередь, конечно, защита конкуренции в области государственных закупок обеспечивается специальными нормами, устанавливающими требования к размещению и заключению государственных контактов. Тем не менее, общие нормы Федерального закона №135-ФЗ к данным правоотношениям также применимы и внесенные новеллы влияют и на рассматриваемую сферу.

В качестве примера такой новеллы, имеющей существенное значение и для государственных закупок можно считать внедрение в российское законодательство понятие картель. Следует отметить, что тот факт, что сам термин «картель» введен законодателем впервые, не означает, что деятельность по борьбе с подобными сговорами ранее не велась, напротив, как видно из приложения 2 до реформы количество дел в связи с ограничением конкуренции неуклонно росло. Реформа направлена не столько на внедрение потенциально новых запретов (напротив, их число снизилось), сколько на либерализацию антимонопольного законодательства, но данная либерализация сочетается, например, с внесением изменений в УК, которыми криминализировались картельные соглашения (изменения внесены в 2009 г.).

Понятие картеля сформулировано в ч.1 ст.11 Федерального закона №135-ФЗ:

«Признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к:

1) установлению или поддержанию  цен (тарифов), скидок, надбавок (доплат) и (или) наценок;

2) повышению, снижению или  поддержанию цен на торгах;

3) разделу товарного рынка  по территориальному принципу, объему  продажи или покупки товаров, ассортименту реализуемых товаров  либо составу продавцов или  покупателей (заказчиков);

4) сокращению или прекращению  производства товаров;

5) отказу от заключения  договоров с определенными продавцами  или покупателями (заказчиками)».63

Следует отметить, что сужение круга противоправных действий, приведенных в ч.1 ст.11 Федерального закона №135-ФЗ не означает послабления к картелям, напротив, антимонопольная политика имеет в настоящий момент антикартельную направленность. Как отмечает А.Ю. Кинев «указанная норма полностью соответствует международным стандартам и по сравнению с предыдущей редакцией Закона существенно сужает круг нарушений антимонопольного законодательства, относимых к картелям. Запрет на картели является безусловным или - как такой запрет называют в мировой юридической науке - запретом «per se». Это значит, что правоприменителю требуется доказать только наличие запрещенного соглашения и нет необходимости доказывать, что его реализация привела к ограничивающим конкуренцию последствия. В результате таких изменений законодательства в перспективе согласованные действия должны оказаться на периферии антимонопольного регулирования. Такая тенденция отражает мировой опыт, в соответствии с которым, например, в Евросоюзе основное внимание уделяется противодействию антиконкурентным соглашениям, в том числе картелям, а дела по согласованным действиям крайне редки и являются, скорее, исключением из правил».64 При этом, законодатель отдельно указал, что картелем не могут быть признаны соглашения между субъектами, входящими в одну группу лиц. Позитивно данную либерализацию экономических отношений и иные авторы: «В целом изменение ч. 1 ст. 11 Федерального закона №135-ФЗ, а именно ограничение ее действия исключительно картелями, является существенным шагом вперед на пути совершенствования российского антимонопольного законодательства. Запреты «per se», предусмотренные этой нормой, теперь не применяются в отношении соглашений, не являющихся соглашениями между конкурентами. В частности, соглашения между участниками разных рынков (так называемые конгломератные соглашения) теперь не подпадают под запреты per se, предусмотренные ч. 1 ст. 11 Федерального закона №135-ФЗ».65

Да, указанные меры вносят либерализацию в антимонопольное регулирование. Но при этом, как отмечает А.Ю. Кинев, ФАС была  создана система противодействия картелям была усовершенствована. Основными элементами этой системы являются:

1. Организационная структура - специальное подразделение (Управление  по борьбе с картелями) и государственные  гражданские служащие территориальных  органов ФАС России, ответственные  за противодействие картелям.

2. Правовое обеспечение  вопросов противодействия картелям (включает на сегодня более 20 нормативных  правовых актов).

3. Методическое обеспечение, созданное на основе практического  опыта (книги, фильмы, система сбора, обобщение и распространение  передового опыта по борьбе  с картелями).

4. Специальные инструменты  по вскрытию факта наличия картельных сговоров (внезапные проверки с использованием процедуры осмотра помещений и документов проверяемого лица); нормы об освобождении от ответственности за участие в картеле; электронные доказательства (данные с компьютеров проверяемых лиц, видео-, фотоизображения, аудиозаписи, данные операторов электронных торговых площадок, операторов связи, теле-, радиокомпаний); официальные объяснения от физических лиц.

5. Создание угрозы уголовного  преследования за участие в  картеле.

6. Наработка практики выявления и принятия решений в отношении картелей федерального уровня.66

Внимание контролирующих органов к проблеме картелей и результаты деятельности в данной области хорошо видны из статистических данных, отраженных на графике, приведенном в приложении 2. До 2011 г. количество дел, возбужденных в связи с картельными соглашениями постоянно увеличивалось. Последующее снижение можно объяснить результатами деятельности ФАС, в том числе и в сфере взаимодействия с правоохранительными органными в контексте криминализации законодателем картельных сговоров. При этом, безусловно, независимо от совершенствования законодательства борьба с картелями предполагает существенную сложность в плане выявления и формирования доказательственной базы, в том числе и потому, что такие соглашения как правило заключаются в устной форме, их выявление требует детального анализа действий хозяйствующих субъектов на товарном рынке. Потому можно сказать, что картельные сговоры ввиду трудности их выявления возможны при любом качестве антимонопольного законодательства в условиях рыночной экономики.

В целом, развитие законодательства в области борьбы с картелями оценивается в научной литературе положительно, хотя многие авторы указывают на определенные недочеты и необходимость дальнейшего развития законодательства Дианов В., Егорушкин А., Хохлов Е. указывают на то, что антикартельные нормы распространяются лишь на соглашения между продавцами, но не затрагивают покупателей, в то время как сговоры между покупатлями также на практике могут вести ограничению конкуренции. В качестве примера можно привести распространенные в практике США сговоры на торгах антиквариатом, когда покупатели совместно вступают в соглашение, направленное на покупку определенным лицом имущества на легитимных торгах по минимальной цене, после чего участники сговора проводят между собой «неформальные торги».67 Впрочем, вопросы регулирования монопсонии лежат вне рамок рассматриваемой темы, так как участники государственных закупок выступают по смыслу антимонопольного законодательства только как продавцы.

Рассмотренная выше проблема картелей имеет непосредственное отношение и к сфере государственных закупок и нарушения ст.11 Федерального закона №135-ФЗ. Приведем несколько примеров:

Например, в рамках дел № 111/158-10, возбужденного от 22.10.2010, и № 111/58-11, возбужденного  от 31.03.2011, ФАС России был выявлен картельный сговор, направленный на поддержание цены на проводимом Минздравсоцразвития открытом аукционе на поставку лекарств. Нарушение антимонопольного законодательства были выявлены при проверке, проведенной Генеральной прокуратурой.

В деле N 03-6/1-32-2010, возбужденном 08.09.2010 ФАС было выявлено устное соглашение о разделе лотов при проведении открытого аукциона на поставку продуктов питания, правонарушение было выявлено в том числе посредством анализа географии поставок. В рамках дела  05-10-07/2011, возбужденного 29.07.2011, было выявлено, что участники открытого аукциона ООО «Фаворит+», ООО «Гильдия кровельщиков» и ООО «Светлый дом» на заключение контракта на выполнение капитального ремонта больницы вступили в соглашение, направленное на введении в заблуждение других участников торгов касательно минимальной цены контракта, и создание препятствий для подачи ценовых предложений путем непрерывной подачи ценовых предложений. Сговор был раскрыт путем внезапных проверок, участники привлечены к ответственности в виде штрафа в размере 100 000,00 руб. каждый.68

Указанные примеры иллюстрируют, что картельный сговор бывает распространен и в сфере государственных закупок, поэтому нормы Федерального закона №135-ФЗ распространяются и на данную сферу.

Вместе с тем, антимонопольное законодательство не ограничено данным законом и включает в себя и иные федеральные законы.69 То есть помимо общих норм антимонопольной направленности, действующее законодательство включает в себя специальные нормы, направленные на защиту конкуренции.

Такие специальные антимонопольные нормы содержатся и в законодательстве о государственных закупках. Федеральный закон №94-ФЗ (с 01.01.2014 утратит силу) в числе своих основных целей выделял развитие добросовестной конкуренции. В отличии от недавно принятого Федерального закона №44-ФЗ (вступает в силу с 01.01.2014)70, где обеспечение конкуренции выделено в отдельный принцип, которому посвящена отдельная статья, старый закон подробно раскрытию данного вопроса внимания не уделял. Вместе с тем, уже из анализа положений старого закона его направленность на защиту конкуренции была очевидна, так как Законом устанавливал приоритет конкурсных способов осуществления госзакупок. Согласно ч.2 ст.10 Закона «во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом».

Федеральный закон №44-ФЗ отдельно раскрывает содержание принципа обеспечения конкуренции. Так, «Контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем)».71

Представляется, что нормы Федерального закона №135-ФЗ носят двоякую целевую направленность. С одной стороны, это безусловно защита прав и законных интересов участников гражданского оборота, претендующих на заключение контракта. С другой стороны – это защита публичных интересов как от прямых злоупотреблений со стороны представителей заказчика, связанных с «продвижением» собственного подрядчика, так и в целях максимизации экономической выгоды от контракта путем поиска наилучшего предложения. Данный тезис прямо подтверждается ч.2 ст.8 Федерального закона №44-ФЗ: «конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок».

Значительное число новелл, внесенных Федеральным законом №44-ФЗ направлены именно на защиту от неправомерного поведения заказчика:

1. нормы о планировании закупок, предполагающие осуществление закупок в соответствии с планами, утверждаемыми на срок действия бюджета72 и планами-графиками, утверждаемыми на год73;
2. нормы об обязательном обосновании госзакупки в соответствии с целями, утвержденными ст.13 Федерального закона №44-ФЗ;
3. нормы о нормировании закупок, предполагающие установление требований к количеству, качеству и потребительским свойствам предмета контракта, позволяющих обеспечить государственные и муниципальные нужды, но не приводящие к закупкам товаров, работ, услуг, которые имеют избыточные потребительские свойства или являются предметами роскоши в соответствии с законодательством Российской Федерации;74
4. установление возможности установления обязательного общественного обсуждения закупок актом Правительства;75
5. установление новых требований к поставщику;
6. и т.д.