Влияние антимонопольного регулирования на уровень конкуренции в сфере государственных закупок в России

• Директива ЕС о заключении контрактов на поставки товаров для общественных нужд (Council Directive 93/36/EEC);
• Директива ЕС о заключении контрактов на выполнение подрядных работ для общественных нужд (Council Directive 93/37/EEC);
• Директива ЕС о закупках услуг для общественных нужд (Council Directive 92/50/EEC);
• Директива ЕС о закупках на предприятиях и организациях, функционирующих на рынках водоснабжения, энергетики, транспорта и телекоммуникаций (Council Directive 93/38/EEC).
• С 31 января 2006 г. вышеперечисленные четыре «старые» директивы заменены двумя «новыми»:
• Директива ЕС о заключении контрактов на выполнение подрядных работ, поставки товаров и услуг для общественных нужд (Council Directive 2004/18/EEC);
• Директива ЕС о закупках на предприятиях и организациях, функционирующих на рынках водоснабжения, энергетики, транспорта и почтовых услуг (Council Directive 2004/17/EEC).52

Все вышеперечисленные директивы содержат следующие правила и подходы регулирования закупок товаров и выполнения работ для государственных и общественных нужд в странах – членах Европейского сообщества:

• условия формирования и размещения заказов на поставки товаров (выполнение работ) для государственных и общественных нужд сформированы исходя из принципов обеспечения свободного экономического пространства, необходимости соблюдения требований Соглашения о государственных закупках в рамках ГАТТ (Генеральное соглашение по тарифам и торговле), необходимости обеспечения эффективной конкуренции при расходовании общественных средств, обеспечения открытости и прозрачности процесса закупок;
• при размещение заказов используются следующие виды процедур:
•   в рамках ЕС: открытый тендер, закрытый тендер с торгами участников, конкурентные переговоры с участниками торгов (в основном используется в случаи сложных заказов), переговоры с участниками торгов или без них (если фирма имеет патент и никто другой это поставить не может), электронный аукцион.
• внутригосударственные тендеры: открытый тендер, которые составляют порядка 95% всех торгов, ограниченный тендер с торгами участников или без них (предварительно подбираются и приглашаются к торгам специализированные фирмы), выдача заказа на собственное усмотрение (срочный заказ – применяется редко). «Пороговая сумма для проведения тендеров в рамках Европейского Союза на строительство составляет 5278000евро, на поставки и услуги – 211000 евро».53
• при описании закупаемой продукции должны опираться на стандарты Европейского Союза и национальные стандарты, но при этом не должны носить дискриминационный характер;
• устанавливаются общие требования к публикации информации о закупках, в том числе требования к опубликованию информации в официальных изданиях Евросоюза – Official Journal of the European Commission54 (с целью обеспечения информацией максимально возможного круга претендентов);
• установлены общие требования к срокам, в течение которого принимаются предложения потенциальных поставщиков: при закупках товаров для открытых торгов в общем – 52 дня с возможным сокращением до 36 дней, для закрытых торгов и переговорных процедур – не менее 40 дней;
• определены критерии и процедуры оценки квалификации поставщиков, включая требования о регистрации в национальных профессиональных или торговых регистрах;
• определены процедуры рассмотрения заявок, требования к заявкам, установлены критерии выбора наилучшего предложения.

Также в связи с кризисом внесены некоторые изменения в директивы ЕС:

• Возможность обязательного пересмотра цен в связи с изменением котировок на бирже (но не раньше, чем через 3 месяца после заключения контракта);
• Сокращение сроков проведения тендера 3 – 7 дней;
• Снижен ценовой порог для  публикации объявлений;
• Увеличен размер авансовых платежей (5% до 20% по гос. контракту).

Европейское сообщество рассматривает государственные закупки не только с точки зрения удовлетворения текущей деятельности органов государственного управления, но и как инструмент реализации социальной политики. В частности, в коммюнике «О законодательстве Европейского сообщества в области государственных закупок и использовании государственных закупок для проведения социальной политики» указывается, что при осуществлении государственных закупок в рамках Евросоюза необходимо принимать во внимание социальные цели при заключении контрактов на поставки продукции для государственных и общественных нужд. Особо отмечается, что реализация социальных программ возможна в рамках существующего законодательства и практики его применения. Указывается на основные подходы к осуществлению социального подхода при закупках:

– разработка соответствующих технических спецификаций и условий контракта, включая требования к условиям работы;

–   правильный выбор поставщиков;

– исключение из числа поставщиков тех, деятельность которых не соответствует законодательству в области социальной сферы;

– использование дополнительных «социальных» критериев при выборе поставщиков.55

Коммюнике «О законодательстве Европейского сообщества в области государственных закупок и использовании государственных закупок реализации экологических программ» предусматривает механизмы реализации экологической политики при размещении государственных заказов:

–    разработка соответствующих технических спецификаций;

–    возможности по использованию сырья и материалов;

– возможности по использованию специфичных технологических процессов;

–    выбор соответствующих поставщиков;

– рекомендации по оценки предложений и выбору наилучшего предложения с учетом экологических требований.56

Необходимо отметить, что закупки стран, входящих в Евросоюз, по-прежнему осуществляются органами государственного управления согласно национальному законодательству. Однако при этом во внимание принимается не только национальные правила закупок, но законодательство и рекомендации Европейского сообщества, установленные в ранее упоминаемых директивах.

Нарушения конкуренции в сфере государственных закупок является нарушением статьи 81 Римского договора, которая объявляет незаконными все соглашения хозяйствующих субъектов или их объединений, которые ограничивают, устраняют или искажают конкуренцию между членами Европейского Союза.57

Учитывая особенность правовой и регулирующей системы Европейского Союза, неудивительно, что, в отличие от США и РФ, основной упор в антимонопольном регулировании по отношению к сфере государственных закупок делается на выработку и соблюдение норм и процедур, предотвращающих коррупцию и сговор. Перед регулированием в этой связи стоит двоякая задача. С одной стороны, необходимо, насколько это удастся, предотвратить возможности сговора между закупщиком и поставщиками, а с другой — нужно исключить такие ситуации, когда действия закупщика, свободные от соображений фаворитизма и коррупции, тем не менее, объективно облегчают достижение сговора между потенциальными поставщиками.

Как было отмечено ранее, при размещение заказов в ЕС используются следующие виды процедур: открытый тендер, закрытый тендер с торгами участников, конкурентные переговоры с участниками торгов, переговоры с участниками торгов или без них (если фирма имеет патент и никто другой это поставить не может), электронный аукцион.

Рассмотрим подробнее аспекты взаимодействия между заказчиком и потенциальными поставщиками на примере открытого тендера, закрытого тендера и процедуры переговоров. В рамках открытых и закрытых тендеров возможности вести переговоры по поводу условий, выдвинутых в предложениях невелики (хотя представители закупщика могут запрашивать дополнительную информацию у потенциальных поставщиков). В пределах этих процедур до выбора победителя контакты между закупщиком и участниками переговоров могут использоваться только для того, чтобы уточнить содержание поданных заявок. Процедура же переговоров предполагает обсуждение технических, финансовых, административных условий контрактов. Эти процедуры применяются в случае закупок сложной продукции или услуг, поставлять которые могут лишь немногие компании. Очевидно, что разные конкурсные процедуры объективно предоставляют разные возможности для конкуренции в сфере государственных закупок.

Большое внимание при организации закупок уделяется вопросу информационного обеспечения. Информация о конкурсах должна быть широко доступна потенциальным участникам, и распространяться по известным для них каналам.

Необходимо отметить, требования к поведению государственного закупщика, имеющего возможность вольного или невольного ограничения конкуренции. Очевидно, что данные требования нацелены на максимальное устранение такого рода поведения со стороны отвечающего за закупку органа. Любые переговоры с консультантами могут привести к ограничению конкуренции, и в особенности — ценовой конкуренции. Поэтому они допускаются только в том случае, когда количество потенциальных участников конкурса заведомо ограничено.

В связи с целью формирования единого рынка, проблема либерализации системы государственных закупок в Европейском Союзе стоит чрезвычайно остро. В 2006 году было проведено специальное исследование эффективности системы закупочных процедур и препятствий на пути развития конкуренции.58

При анализе эффективности системы закупок наиболее важным стал вопрос открытости системы государственных закупок конкретных стран внутри Европейского Союза — как часть формирования общеевропейского рынка. В течение десяти лет — с 1996 по 2006 год, доля поставщиков из других стран в общей сумме закупок повысилась с 13% до 14—21%. Причинами сохранения закрытости ряда секторов послужили квалификационные требования к поставщикам, специальные требования к сертификации и лицензированию.

Необходимо отметить, что процедуры закупки (всего было проанализировано около 11 000 случаев) были подвергнуты критике за ограничение конкуренции еще на стадии объявления о закупках. В докладе были выделены следующие недостатки используемых процедур.

1. Около 30% опубликованных приглашений к участию в торгах не содержали критериев выбора поставщика.
2. Закупка услуг остается закрытой для конкурсных процедур. В этой сфере продолжают преобладать «упрощенные процедуры закупок» и прямые переговоры.

Потенциальным участникам конкурсов по-прежнему предоставляется слишком мало информации, которая стимулировала бы их участие в процедуре. Специальные пояснения к критериям выбора поставщика, которые должны содержать информацию о конкуренции в данной сфере, о структуре цены и т. д., публикуются при организации менее чем половины конкурсных закупок. Кроме того, во многих случаях такие пояснения не содержат информации о сумме контракта. Также необходимо отметить, что время от предоставления информации до последнего дня подачи заявки во многих случаях чрезвычайно коротко.

Опрос крупных и мелких предприятий показал, что около 35% относительно низко оценивают роль европейских директив, принятых в целях обеспечения равных условий конкуренции для поставщиков из разных стран. Порядка 10% представителей малых и средних предприятий отметили, что барьеры для участия в тендерах в течение последних трех лет повысились. От 60 до 70% респондентов указали на наличие, по крайней мере, одного прямого ограничения, при котором они допускались к участию в конкурсах, проводимых в другом государстве.59

Существенные препятствия для конкуренции связаны не с законодательными, или регулятивными ограничениями. Около 50% крупных компаний проявили уверенность в том, что решения о выборе поставщика принимались на основе критериев, отличных от цены и качественных характеристик заявок. Около 40% респондентов, представлявших малые и средние предприятия, указали на то, что их участие в конкурсах ограничивалось отсутствием объявлений о торгах, и дискриминацией при выборе поставщика.

Таким образом, система организации государственных закупок стран Европейского союза регламентируется тремя уровнями законодательного регулирования: международное, Евросоюза и национальное. В последнее время изменения претерпел уровень Европейского законодательного регулирования: «старые» директивы сменились «новыми». Также были модифицированы критерии организации закупок и некоторые иные нормативно-правовые акты, согласно которым условия формирования и размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ и оказание услуг для государственных и общественных нужд сформированы исходя из принципов обеспечения свободного экономического пространства, необходимости обеспечения эффективной конкуренции при расходовании общественных средств, обеспечения открытости и прозрачности процесса закупок (публикация информации о закупках в официальных изданиях Евросоюза – Official Journal of the European Commission60). Следует отметить, что данные модернизации, призваны обеспечить высокий уровень конкуренции в сфере государтсвенных закупок в Европейском Союзе. Однако на практике данные требования не соблюдаются должным образом. Так, в 2006 году было проведено специальное исследование эффективности системы закупочных процедур и препятствий на пути развития конкуренции.61 Согласно данному исследованию, в течение десяти лет — с 1996 по 2006 год, доля поставщиков из других стран в общей сумме закупок повысилась с 13% до 14—21%. Но, несмотря на данный рост поставщиков из других стран, около 50% крупных компаний проявили уверенность в том, что решения о выборе поставщика принимались на основе критериев, отличных от цены и качественных характеристик заявок. Около 40% респондентов, представлявших малые и средние предприятия, указали на то, что их участие в конкурсах ограничивалось отсутствием объявлений о торгах, и дискриминацией при выборе поставщика.

Таким образом, даже в условиях относительно зрелой системы антимонопольного регулирования в сфере государственных закупок и федеральной контрактной системы Европейского Союза, на практике можно наблюдать преференции национальным поставщикам при осуществлении государтсвенных закупок в Европейском Союзе.

Глава 3. Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в России

3.1 Антимонопольная политика в России

Проведение антимонопольной политики в Российской Федерации прямо обусловлено Конституцией. Свободная конкуренция гарантирована Конституции Российской Федерации, причем данный вопрос затронут в двух ее статьях. Согласно ч.1 ст.8 Конституции в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности. Согласно ч.2 ст.34 не допускается экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию.