Влияние антимонопольного регулирования на уровень конкуренции в сфере государственных закупок в России

Работой по координированию деятельности в сфере государственных закупок США занимается Управление федеральной закупочной политики (Office of Federal Procurement  Policy)33, созданное в 1974 г. в качестве консультативного органа при Министерстве управления и бюджета. Спмастоятельным постоянно действующим органом Управление стало в 1988 г.34

Одной из ключеввых фигур федеральной контрактной системы США является государственный заказчик в лице контрактного офицера. Контрактный офицер это уполномоченное лицо, официальный представитель государства в контрактном процессе, имеющий право заключать, администрировать или прерывать контракт от лица Правительства Соединенных Штатов. При этом он выступает гарантом соблюдения интересов Соединенных Штатов в контрактуемых расходах и доходах.35

Законодательством о закупках установлена персональная ответственность контрактного офицера за соответствие закупочных и иных хозяйственных действий условиям заключенных контрактов, процедурам, положениям законов и подзаконных актов, а также обязанность обеспечения справедливых, честных и непредвзятых подходов, выполнения требований контракта и достаточности средств к покрытию обязательств по нему.

В пределах делегированных полномочий контрактный офицер может выносить бизнес-суждения и участвовать в торгах.36

Также важную роль в федеральной контрактной системе США играют сертифицированные публичные бухгалтеры (certified public accountants), основной задачей которых является своевременная идентификация рисков увеличения сметы государственного контракта, а также оперативный мониторинг затрат в ходе исполнения государственных контрактов. По итогам своей деятельности сертифицированные публичные бухгалтеры предоставляют поквартальные отчеты государственному заказчику. Потребность в создании подобного института обусловлена разветвленной структура государственных контрактов, которая требует постоянного мониторинга.

В системе государственных закупок США формирование и размещение заказов направлено на обеспечение текущей деятельности (материально-техническое снабжение) и на закупки по профилю деятельности каждого конкретного государственного органа (прежде всего НИР и ОКР, а также капитальные вложения).

 Основным законом, регламентирующим закупочную деятельность федеральных агенств является Свод правил государственных закупок (Federal Acquisition Regulation, FAR)37, разработанный в 1984 г. Свод правил охватывает все этапы проведения закупок от планирования до вопросов управления заключенными контрактами до момента завершения их исполнения. Целью данного законодательного акта является обеспечение соблюдения единой закупочной политики и использования единых закупочных правил всеми агентствами, проводящими закупки для федеральных государственных нужд. Миссия FAR заключена в предоставлении всем государственным заказчикам продукции с наилучшим соотношением цена/качество (цена/затраты), с учетом ограниченного времени на проведение закупок.38

Законодательство выделяет по фактору цены следующие основные многопараметровые хозяйственные соглашения:

1. Контракт «издержки производства» (cost contract);
2. Контракт «разделения издержек» или «долевого участия» (cost sharing contract);
3. Контракт «издержки производства плюс фиксированное вознаграждение» (cost-plus-fixed fee contract);
4. Контракт «издержки производства плюс поощрительное вознаграждение» (cost-plus-incentive fee contract);
5. Контракт «издержки производства плюс вознаграждение и плюс прибыль» (cost-plus award – plus fee contract);
6. Контракт «возмещения издержек производства многократного поощрительного типа» (cost – reimbursement multiple incentive contract);
7. Контракт «время и материалы» (time and material contracts);
8. Контракт «затраты рабочего времени» (labor hours contract);
9. Кредитный контракт (letter contract);
10. Контракт на поставки товаров (indefinite delivery contract);
11. Генеральное соглашение (General agreement. Basic agreement);
12. Коммерческий контракт (commercial standard contract).39

Согласно своду правил в США используются четыре процедуры размещения государственного заказа: открытые торги, двухэтапные торги, проведение переговоров, упрощенные способы закупок.40

Условием применения упрощенных способов закупок (Simplified Acquisition Methods) является непревышение суммы закупки 100 тыс. долларов США, в сумме не более 5,5 млн долларов США в год. Искусственное дробление объема закупки на части запрещено.

К упрощенным способам закупок относится:

– запрос ценовых котировок (Price Quotations);

– корпоративные закупочные пластиковые карты при особо малых закупках до 2500 долларов США (Governmentalwide Commercial Purchasing Card);

– рамочные соглашения (Blanket Purchase Agreement) для регулярных закупок широкого ассортимента продукции (например, канцелярские товары и прочие расходные материалы);

– размещение заказов на закупку (Purchase Orders);

– другие упрощенные способы закупок.

С целью учета специфики закупок в области национальной обороны и безопасности было разработано Дополнение к своду правил государственных закупок для нужд национальной обороны (Defense Federal Acquisition Regulation – Supplement, DFARS).41 Данные инструкции предназначены для закупки продукции военного назначения Министерством обороны США и другими ведомствами.

При обеспечении текущих нужд применется принцип централизации, для реализации которого была создана специальная организация – Администрация общих услуг (General Services Administration, GSA). Посредством Администрации общих услуг государственные заказчики закупают широкую номенклатуру товаров, работ и услуг, «единых и стандартных» для всех ведомств независимо от их профиля. В частности, GSA обеспечивает:

–   аренду или приобретение офисных и производственных помещений в принадлежащих государству зданиях;

– услуги по охране, текущему обслуживанию и ремонту объектов недвижимости;

–   поставку товаров по контрактам, заключаемым GSA с поставщиками, имеющими преференциальный статус;

– поставку средств вычислительной техники и нематериальных продуктов информационных технологий, а также сопутствующего консультационного сопровождения;

– оказание телекоммуникационных, транспортных услуг и услуг по доставке и т.п.;

–    предоставление услуг по лизингу и аренду автомобильной техники.

Ежегодно в США государство размещает до 15 млн. контрактов практически во всех отраслях экономики, в том числе и в отраслях военно-промышленного комплекса (ВПК).42 Объем закупок и поставок, осуществленных GSA в 2011 г., составил 25,5 млрд. долларов США.43

Одной из задач Администрации общих услуг выступает снижение затрат непосредственно на осуществление самих закупочных процедур. Так, затраты GSA на проведение закупок в 2007 г. составили в 1,75%, а в 2009 и 2010 гг. они снизились до показателя в 1,55%.44

Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в США возложено на Антимонопольный департамент Министерства юстиции США и предназначено предотвратить возникновение ценового сговора (price-fixing) и мошеннических заявок (bid-rigging), которые являются нарушением статьи 1 Закона Шермана. Согласно данной статье, запрещаются все соглашения между потенциальными конкурентами, ведущие к ограничению конкуренции.

В соответствии с практикой правоприменения, ценовые сговоры и мошеннические заявки являются нарушением закона per se.45 Для предъявления иска и вынесения соответствующего решения судебной инстанцией необходимо доказать только наличие соглашения о ценах в любой форме. Не требуется доказывать отрицательного влияния соглашения на конкуренцию и эффективность.

Практика антимонопольного регулирования в сфере государственных закупок исходит из того, что основным фактором, стимулирующим конкуренцию, служат масштабные санкции за нарушение антимонопольного законодательства.

Также на предотвращение сговора и коррупции в области государственных закупок нацелен Закон о мошеннических сделках (False Claims Act). Он предоставляет значительные стимулы для частного раскрытия факта сговора при заключении сделки. Таким образом, человеку, благодаря которому был установлен факт мошеннической сделки, за счет государства выплачивается от 15 до 30 % суммы, потраченной на исполнение этой сделки. Кроме того, Закон защищает информаторов от любого преследования со стороны их работодателей.46 Необходимо отметить, что норма вознаграждении информатора, безусловно, допускает оппортунистическое поведение, но также необходимо отметить и то, что эта норма способна сдерживать злоупотребления в сфере государственных закупок.

Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок активно использует метод расследований. Для того чтобы повысить эффективность расследований, департамент юстиции США ведет значительную работу по классификации тех форм, в которых выражается сговор потенциальных поставщиков, и косвенных свидетельств наличия подобного сговора. Результаты этой работы в 1994 году были включены в «Методические рекомендации по ведению антимонопольных дел федеральным прокурорам» («An Antitrust Primer for Federal Prosecutors»).47

Методические рекомендации определяют три основных типа мошенческих заявок: «ограничение заявок» (bid suppression, bid limiting); «дополняющие заявки» (complementary bidding, protective bidding, shadow bidding); «ротация заявок» (bid rotation).48 Практика «ограничения заявок» предполагает, что некоторые потенциальные участники воздерживаются от участия в конкурсе. В ряде случаев один из участников сговора (как правило, не предполагаемый победитель) фабрикует протесты по предложениям, поданным стороной, не участвующей в сговоре. Затем выигравшая сторона осуществляет денежный платеж подававшему протест участнику или нанимает его на основе субконтракта. Практика «дополняющих заявок» допускает, что участники сговора подают заведомо неконкурентоспособную заявку (содержащую высокую цену или другие неприемлемые условия), с тем, чтобы создавать обманчивое впечатление конкуренции при ее фактическом отсутствии. Практика «ротации заявок» означает, что все участники сговора подают заявки, однако формулируют их условия таким образом, что каждый из участников выигрывает «по очереди». При равенстве мощностей компаний, участвующих в сговоре, такое поведение должно сопровождаться в долгосрочной перспективе выравниванием текущей ценности стоимости потока контрактов в расчете на каждого участника сговора.

«Методические рекомендации по ведению антимонопольных дел федеральным прокурором» указывают на обстоятельства, которые облегчают достижение сговора. Такими обстоятельствами являются: небольшое число участников рынка; существенное отличие продукта участников сговора от продукции других участников рынка; стандартизация продукта или услуги на рынке.

Сговор при подаче предложений для государственных закупок США обнаруживался на таких разных рынках, как рынки молочной продукции, безалкогольных напитков, толстолистовой стали, дорожного строительства, общего и энергетического машиностроения, услуг по сбору мусора и землечерпательных работ.49

Также «Методические рекомендации по ведению антимонопольных дел федеральным прокурором» дают перечень признаков, по которым можно определить повышенную вероятность сговора при подаче предложений. Сами по себе эти обстоятельства не могут выступать в качестве доказательств наличия сговора, однако они обусловливают целесообразность проведения специального расследования. Признаки, указывающие на возможность сговора, делятся на две группы — подозрительное поведение и подозрительные утверждения. Подробный перечень признаков представлен в Приложении 1.

Таким образом, основным сводом законов, ррегламентирующим ФКС США является Federal Acquisition Regulation, FAR.

Ключевой фигурой ФКС США выступает контрактный офицер, определяющий стратегию взаимовыгодного сотрудничества между государством и бизнесом в рамках своих правомочий и отвечающий за соблюдение справедливых, честных и непредвзятых подходов.

Еще одним мощным элементом ФКС США, который обеспечивает поддержание конкуренции, являются сертифицированные публичные бухгалтера, осуществляющие мониторинг и контроль за деятельностью системы ФКС. Следует отметить и дополнительные институты способствующие эффективной работе ФКС: Администрация общих услуг (General Services Administration, GSA) и Управление федеральной закупочной политики (Office of Federal Procurement  Policy).

Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в США возложено на Антимонопольный департамент Министерства юстиции США и предназначено предотвратить возникновение ценового сговора (price-fixing) и мошеннических заявок (bid-rigging). Также на предотвращение сговора и коррупции в сфере государственных закупок нацелен Закон о мошеннических сделках (False Claims Act). Он предоставляет значительные стимулы для частного раскрытия факта сговора при заключении сделки. С целью повысить эффективность расследований, департамент юстиции США ведет значительную работу по классификации тех форм, в которых выражается сговор потенциальных поставщиков, и косвенных свидетельств наличия подобного сговора («Методические рекомендации по ведению антимонопольных дел федеральным прокурорам» («An Antitrust Primer for Federal Prosecutors»)50).

Таким образом, ФКС и антимонопольное регулирование США обеспечивают высокий уровень конкуренции в сфере государственных закупок США.

2.2 Антимонопольное регулирование в сфере государственных закупок в ЕС

«Размещение государственных заказов в Европейском союзе регламентируется в зависимости от объемов и других условий тремя уровнями законодательного регулирования: международное, Евросоюза и национальное».51

К «международному» регулированию закупочной дейятельности Европейского Союза необходимо в первую очередь отнести требования Соглашения о правительственных закупках Всемирной торговой организации.

В части регламентации на уровне Европейского Союза действует ряд правовых актов, обеспечивающих единые условия проведения закупок для государственных нужд. Следует отметить, что период с 2004 по 2006 г. являлся переходным периодом, когда параллельно действовало два вида документов – «старые» директивы (прекратили свое действие в начале 2006 г.) и заменяющие их «новые» директивы. К «старым» относятся: