Влияние антимонопольного регулирования на уровень конкуренции в сфере государственных закупок в России

Перечисленные выше некоторые из новелл Федерального закона №44-ФЗ прямо не затрагивают вопрос защиты конкуренции. Вместе с тем, представляется, что любая норма направленная на минимизацию недобросовестного поведения со стороны заказчика, снижает риски от «запланированного» результата торгов.

Для целей настоящего исследования больший интерес представляют нормы, прямо расширяющие инструментарий обеспечения конкуренции. В их числе можно выделить:

1. Расширение спектра публикуемых на портале госзакупок сведений. Согласно ч.3 ст. 4 к будут подлежать публикации:

1) планы закупок;

2) планы-графики;

3) информацию о реализации  планов закупок и планов-графиков;

4) информацию об условиях, о запретах и об ограничениях  допуска товаров, происходящих из  иностранного государства или  группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, перечень иностранных государств, групп иностранных государств, с  которыми Российской Федерацией  заключены международные договоры  о взаимном применении национального  режима при осуществлении закупок, а также условия применения  такого национального режима;

5) информацию о закупках, предусмотренную настоящим Федеральным  законом, об исполнении контрактов;

6) реестр контрактов, заключенных  заказчиками;

7) реестр недобросовестных  поставщиков (подрядчиков, исполнителей);

8) библиотеку типовых  контрактов, типовых условий контрактов;

9) реестр банковских гарантий;

10) реестр жалоб, плановых  и внеплановых проверок, их результатов  и выданных предписаний;

11) перечень международных  финансовых организаций, созданных  в соответствии с международными  договорами, участником которых  является Российская Федерация, а также международных финансовых  организаций, с которыми Российская  Федерация заключила международные  договоры;

12) результаты мониторинга  закупок, аудита в сфере закупок, а также контроля в сфере  закупок;

13) отчеты заказчиков, предусмотренные  настоящим Федеральным законом;

14) каталоги товаров, работ, услуг для обеспечения государственных  и муниципальных нужд;

15) нормативные правовые  акты, регулирующие отношения, в  сфере госзакупок;

16) информацию о складывающихся  на товарных рынках ценах товаров, работ, услуг, закупаемых для обеспечения  государственных и муниципальных  нужд, а также о размещаемых  заказчиками запросах цен товаров, работ, услуг;

17) иные информацию и  документы, размещение которых в  единой информационной системе  предусмотрено законом.

Сопоставление приведенного перечня с объемом доступной в настоящий момент на портале государственных закупок информацией говорит о существенном расширении прозрачности в сфере государственных закупок, что дает больше возможностей участнику гражданского для ведения конкурентной борьбы на рынке государственных закупок и для выявления нарушения собственных прав вследствие недобросовестной конкуренции.

2. Предоставление участниками закупки сведений о выгодоприообретателях (ч.19 ст.34), указанная норма направлена на противодействие заключению контракта с заинтересованностью со стороны лиц, ответственных за осуществление закупок. Вместе с тем, представляется, что практическое значение данной нормы для защиты конкуренции существенно снижено положениями ч.21 ст.34 Федерального закона №44-ФЗ, согласно которой «в случае непредоставления заказчику указанной в части 19 настоящей статьи информации участником закупки, с которым заключается контракт, информация об этом размещается в единой информационной системе в течение пяти дней с даты истечения срока, в течение которого такая информация должна быть предоставлена заказчику. Непредоставление такой информации поставщиком (подрядчиком, исполнителем) не влечет за собой недействительность заключенного контракта по данному основанию, за исключением случая, предусмотренного частью 22 настоящей статьи». Безусловно, за непредоставление такой информации контрактом в силу ст.20 Федерального закона №44-ФЗ должна быть начислена пеня. Но, представим ситуацию заключения контракта с заинтересованностью, сведения не представлены. Пеня должна быть взыскана в порядке искового производства путем обращения в суд со стороны заказчика, который по условиям моделируемой ситуации имеет заинтересованность в контракте, то есть очевидно, иск подан не будет. Обращаться в ФАС РФ в силу данного факта заказчик обязан лишь в случае выявления обстоятельств, указанных в ч.22 ст.34 (то есть заинтересованности), а следовательно, очевидно не будет. Естественно, указанные обстоятельства могут быть выявлены ФАС при осуществлении функций по контролю и надзору, однако в данном случае защита нарушенных прав будет более затруднительной, чем если бы законодатель предусмотрел неисполнение обязанности по предоставлению информации как основания для оспаривания сделки.
3. Внедрение в закон антидемпинговых мер (ст.37), равно как и установления обязательного обеспечения (за исключением закупки у единственного поставщика).
4. Изменение требований к оценкам заявок. В Федеральном законе №44-ФЗ ко всем формам государственных закупок кроме запроса предложений, применяются два из перечисленных критериев оценки (критерий цены является обязательным):

1) цена контракта;

2) расходы на эксплуатацию  и ремонт товаров, использование  результатов работ;

3) качественные, функциональные  и экологические характеристики  объекта закупки;

4) квалификация участников  закупки, в том числе наличие  у них финансовых ресурсов, на  праве собственности или ином  законном основании оборудования  и других материальных ресурсов, опыта работы, связанного с предметом  контракта, и деловой репутации, специалистов и иных работников  определенного уровня квалификации.76

В случае, если контракт предусматривает последующее обслуживание в течение срока службы товара, результата работы, то возможно применение одного критерия – стоимости жизненного цикла.77

Расширение требований к применению критериев (Федеральным законом №94-ФЗ эти требования применялись только в отношении заключения контракта, заключаемого путем конкурса), направлено на обеспечение объективности выбора поставщика/подрядчика. Следовательно, данная мера также расширяет гарантии свободной конкуренции, снижая степень административного усмотрения у заказчика при заключении контракта. Следует отметить, положения Федерального закона №44-ФЗ будут вступать в силу не единовременно, практическая реализация норм Федерального закона №44-ФЗ потребует принятие подзаконных актов, на которые содержаться ссылки в законе, то есть, само по себе принятие закона не является на текущий момент точкой в развитии законодательства о государственных закупках и антимонопольного права.

Приведенный выше обзор новелл, вносимых Федерального закона №44-ФЗ свидетельствует о расширении спектра норм, призванных гарантировать защиту конкуренции в сфере государственных услуг. Существенным является расширение открытости и прозрачности данной деятельности и внедрение и расширение роли интернет ресурсов в ее проведении. В принципе, можно сказать, что данные нововведения являются не рывком в сторону повышения прозрачности, а закономерным движением развития законодательства о государственных закупках. Применение электронного портала, например, было внедрено в практику до принятия Федерального закона №44-ФЗ, и в настоящий момент законодатель расширил сферу применения уже апробированного инструмента защиты свободной конкуренции.

То есть, говоря о государственной политике в сфере антимонопольного регулирования госудаственных закупок, можно констатировать тенденцию к повышению открытости, преимущественному использованию конкурсных форм, снижению степени адмиистративного усмотрения при определении подрядчика.

Помимо изложенных тенденций следует отметить тенденцию к расширению сферы действия императивных требований (в том числе и направленных на защиту конкуренции) в сфере организации закупок. В 2011 г. был принят Федеральный закон №223-ФЗ, который установил сходные с государственными закупками требования на государственные корпорации, государственные компании, субъекты естественных монополий, организации, осуществляющие регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения, газоснабжения, теплоснабжения, водоснабжения, водоотведения, очистки сточных вод, утилизации (захоронения) твердых бытовых отходов, государственные унитарные предприятия, муниципальные унитарные предприятия, автономные учреждения, а также хозяйственные общества, в уставном капитале которых доля участия Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования в совокупности превышает пятьдесят процентов, а также на их дочерние хозяйственные общества.78 Заключаемые в данном случае договоры имеют смежную с государственными закупками направленность. При этом, учитывая деятельность поименованных в Федеральном законе №223-ФЗ юридических лиц в публичном интересе, представляется, что последующим шагом законодателя будет внедрение возникающих при осуществлении ими закупок правоотношений в контрактную систему.

Реализация изложенных выше новелл законодательства, равно как реализация действующих норм о защите конкуренции в данной сфере обеспечено контрольной деятельностью в данной сфере, предполагающей в том числе и применение принудительной силы государства. Следует отметить, что организация государственных закупок предоставляет участникам данных правоотношений инструменты досудебной защиты – возможность направления жалоб, в зависимости от сферы компетенции контролирующего органа – в Федеральную антимонопольную службу или в Рособоронзаказ. Портал государственных закупок содержит сведения о поданных жалобах, ходе их рассмотрения и принятых решениях, что не только расширяет возможности заявителя по защите своих прав, но и дает возможность анализировать практику ФАС при подготовке правовой позиции при обращении с жалобой. Следует отметить, что данная тенденция власти к расширению использования интернет ресурсов, информационного поля о правоприменительной практике и ходе рассмотрения споров, в различных сферах (например, электронная подача заявлений и публикация в сети информации о ходе рассмотрения споров успешно внедрена в работу арбитражных судов), что является позитивной тенденцией в сфере обеспечения прав граждан и организаций.

Выборочный анализ жалоб, рассмотренных Федеральной антимонопольной службой показывает, что данный институт позволяет обеспечить восстановление прав, нарушенных неправомерным ограничением конкуренции.

В заключении, хотелось бы сказать, что хотя внесенные законодателем новеллы в целом способствуют расширению свободной конкуренции в сфере государственных закупок, представляется что сам Федеральный закон №44-ФЗ содержит нормы, необоснованно конкуренцию ограничивающие.

Так, ст. 30 предусматривает право заказчика указать в числе условий контракта обязанность подрядчика привлечь субподрядчика из числа субъектов малого предпринимательства и социальноориентированных некоммерческих организаций. Тот факт, что сама по себе данная норма противоречит Гражданскому кодексу РФ, в том смысле что привлечение субподрядчика – право подрядчика, соглашением сторон может быть установлен запрет на его привлечение, но не обязанность, в рамках темы о защите конкуренции не столь важен, хотя в целом данный подход и видится ошибочным. С точки зрения свободы конкуренции важно следующее: Федеральный закон №44-ФЗ устанавливает обязанность государственных и муниципальных заказчиков определенную часть контрактов заключать с субъектами малого предпринимательства и социальноориентированными некоммерческими организациями. Использование субподряда позволяет выполнить данные требования, при этом сами субподрядчики привлекаются не на основании конкурса. То есть, можно прогнозировать проблемы, что в качестве субподрядчиков будут привлекаться субъекты малого предпринимательства афиллированные с заказчиком. При распространенном применении данного механизма свободная конкуренции между субъектами малого предпринимательства на рынке госзакупок фактически будет ограничена, так как выбор субподрядчика лежит на подрядчике. Если же установить право заказчика на выбор конкретного субподрядчика, то конкуренция опять же будет ограничена поскольку торги на право стать субподрядчиком не предусмотрены Законом в принципе.

Полагаем, что компромиссным вариантом, обеспечивающим как участие в реализации контрактов субъектов малого предпринимательства, так и свободную конкуренцию за счет торгов между ними (а также устранение коллизии между Законом о контрактной системе и ГК РФ) может стать замена института субподряда на использование договорной модели с участием в качестве подрядчиков нескольких лиц (ст.707 ГК РФ). Указанное позволит как привлечь к части работ субъекты малого предпринимательства и социальноориентированные некоммерческие организации, так и использовать для их привлечения конкурсные процедуры.

Отдельно следует отметить необходимость дальнейшего совершенствования правовых мер по борьбе с картелями. Как было уже сказано выше, основные проблемы в данной сфере лежат в первую очередь в организационной плоскости, что обусловлено сложностью выявления и доказывания картельных сговоров. Определенные меры организационного характера в данном направлении уже приняты: в структуре ФАС создано антикарельное подразделение – Управление по борьбе с картелями.79 Однако, на уровне ведомственных актов ФАС организационные проблемы в полной мере решить невозможно, поскольку компетенция самого ФАС ограничена.