Право на секреты производства (ноу-хау)

Хотелось бы все же не согласиться с данным положением. «Известность» и «секретность» - два взаимоисключающих понятия. Известность всех составляющих элементов  ноу-хау исключает такое свойство информации как её секретность. Видится, что в данном случае произошло слияние таких категорий как конфиденциальность и коммерческая ценность информации, которые далеко не всегда взаимосвязаны и могут существовать отдельно друг от друга.

Не все исследователи  считают, что конфиденциальность - необходимый признак ноу-хау.

Таким образом, можно  сделать вывод о невозможности  объединения конфиденциальной и  неконфиденциальной информации в единое целое. Кроме этого правовое регулирование  отношений, связанных с получением и распространением таких видов информации различно, следовательно, их объединение в рамках одного понятия нелогично, и более того, невозможно.

При этом наиболее целесообразным представляется обозначение понятием «ноу-хау» конфиденциальной информации. Для обозначения информации именно такого рода и появился этот термин. Кроме того, термин «ноу-хау» как правовое понятие должен обозначать конкретную категорию объектов, имеющую определенный режим правовой охраны. Как было правильно отмечено Р.Л. Нарышкиной в одной из работ, что только конфиденциальная информация может стать предметом правовой охраны. Таким образом, можно сделать вывод, что понятием ноу-хау следует обозначать секретную (конфиденциальную) информацию. В настоящее время данное утверждение соответствует господствующей позиции по рассмотренному вопросу в теории и правовых актах.

Представляется, что кроме  рассмотренного возможного объединения  секретной и несекретной информации в рамках одного термина не существует иных очевидных возможных вариантов  объединения различных категорий объектов в одну термином «ноу-хау».

Поэтому обратимся к  следующему высказанному предположению, что термином «ноу-хау» можно выделить конкретную группу объектов внутри определенной, обозначенной другим юридическим понятием группы.

Несомненно, анализ данного положения необходимо начать с рассмотрения вопроса как соотносятся между собой понятия «ноу-хау» и «информация, составляющая коммерческую тайну», т.к. определения именно этих двух понятий в большинстве случаев их использования пересекаются, а зачастую и совпадают во всех существенных моментах.

Принятый в 2004 г. Федеральный  закон «О коммерческой тайне» четко  разделил понятия «коммерческая  тайна» и «информация, составляющая коммерческую тайну».

Следует упомянуть, что  еще до принятия указанного закона существовала точка зрения, что термин «коммерческая тайна» должен применяться для обозначения режима охраны информации, в то время как понятие «ноу-хау» должно использоваться для обозначения объекта такой охраны, соответствующей информации.

Однако с 1 января 2008 г. в Федеральном законе «О коммерческой тайне», отождествляется ноу-хау со всей информацией, составляющей коммерческую тайну, т.е. используется данный термин для определения объекта правовой охраны, режим охраны которого обозначается как коммерческая тайна.

Термин «ноу-хау» традиционно  использовался и используется для  обозначения объектов правовой охраны, а не её режима. И не видится причин для изменения правил использования  данного термина. Однако, как было указано ранее, автор диссертационной работы придерживается мнения, что использование любого термина должно иметь какое-либо практическое значение, использование в правовых актах термина «ноу-хау» в качестве синонима понятий «информация, составляющая коммерческую тайну», «секреты производства» не представляется целесообразным. Термин «ноу-хау» может быть использован для обозначения иной, не тождественной «секретам производства», категории объектов, не объединенных действующим законодательством в единую группу, однако допускающих единую правовую охрану, что будет способствовать дальнейшему совершенствованию российского законодательства.

Для того чтобы провести границу между информацией, составляющей коммерческую тайну и ноу-хау, необходимо определить критерий, основываясь на котором можно осуществить такое деление. Видится, что возможны три варианта поиска такого критерия, разграничение может проводиться:

1) в  зависимости  от лиц,  которые могут обладать такой информацией (т.е. «деление по субъекту»);

2) в зависимости от характера информации, отнесенной к ноу-хау (т.е. «деление по объекту»); 

3) в зависимости от содержания возникающих по поводу такой информации правоотношений,      правомочий обладателей   информацией  (т.е. «деление по правовому режиму»).

В заключении хочется отметить, что коммерческая тайна и ноу-хау имеют различную правовую природу: коммерческая тайна, имея общие признаки с информацией вообще и конфиденциальной информацией в частности, выступает в качестве ее разновидности, в то время как секреты производства (ноу-хау) должны быть отнесены к объектам интеллектуальной собственности.

Соответственно, основополагающими при рассмотрении и определении правового режима данных объектов права должны быть различные отрасли права и законодательства: в отношении коммерческой тайны - информационного (в рамках института информации с ограниченным доступом), в отношении ноу-хау - гражданского (в рамках института интеллектуальной собственности).

Таким образом, в силу своей двойственности ноу-хау, с одной стороны, участвует в гражданско-правовых отношениях интеллектуальной собственности, а с другой, этому участию предшествуют отношения информационные, связанные с установлением режима коммерческой тайны.

1.2 Анализ элементов исключительного права на секреты производства (ноу-хау)

Обратимся к субъектам прав на информацию, составляющую коммерческую тайну, и ноу-хау и попробуем провести разделение названных понятий по правообладателям.

Исходя из грамматического  толкования текста закона «О коммерческой тайне», можно сделать вывод, что  субъектами прав на такую информацию, являются лишь субъекты предпринимательской деятельности.

Статья 13 закона обязывает  органы государственной власти и  местного самоуправления создавать  условия, обеспечивающие охрану конфиденциальности информации, предоставленной им юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями. Существуют и иные положения закона, дающие основание ограничить субъектный состав обладателей прав на информацию, составляющую коммерческую тайну. Такими лицами могут быть лишь те субъекты, которые согласно действующему законодательству имеют возможность вести предпринимательскую деятельность.

Не любая информация, которая на первый взгляд кажется  коммерчески привлекательной, найдет своего покупателя, будет продана. Хотелось бы согласиться с Э.П. Гавриловым, который считает, что признак действительной или потенциальной коммерческой ценности информации вообще не должен применяться как условие для предоставления правовой охраны информации, составляющей коммерческую тайну. «Ценность информации устанавливается лишь в ходе её использования. До начала фактического использования ценность информации нельзя определить. Во всяком случае, если лицо, получившее доступ к информации по договору с владельцем информации, обнаружит, что для него, приобретателя информации, данная информация не представляет ценности, это лицо не должно иметь права опубликовать такую информацию, ссылаясь на то, что она не охраняется в связи с отсутствием ценности»¹⁶.

Следует еще раз подчеркнуть, что конфиденциальную информацию следует  считать составляющей коммерческую тайну лишь, когда обладателем прав на неё является субъект предпринимательской деятельности. Если физическое лицо пожелает заключить лицензионный договор с тем, чтобы приобрести возможность использовать это   техническое   решение   (например,   для проведения ремонта у себя дома), то не видно причин препятствовать в заключении такого договора»¹⁷.

Таким образом, обладателем  прав на информацию, составляющую коммерческую тайну, может быть лицо, занимающееся коммерческой деятельностью на законном основании, однако использовать данную информацию может и иное лицо, при этом для первоначального обладателя статус информации, составляющей коммерческую тайну, не меняется (конечно, до тех пор, пока она не становится общедоступной).

Институт охраны информации, составляющей коммерческую тайну, не распространяется на конфиденциальную информацию, обладателями которой не являются субъекты предпринимательской деятельности. Как следствие для охраны интересов физических лиц - обладателей конфиденциальной информации требуется специальный правовой институт.

Представляется, что в  том числе такая информация могла  бы быть обозначена как ноу-хау. Истинное значение термина «ноу-хау» видится  более широким по сравнению с  тем, в котором он используется в  настоящее время в российском законодательстве. Такой вывод делается, в том числе, и с учетом международного опыта использования рассматриваемого понятия.

Ноу-хау в  большинстве  случаев  приносит имущественную  выгоду его обладателям. Однако помимо материальных выгод полученные каким-либо лицом результаты деятельности могут приносить и приносят моральное удовлетворение.

Это дает нам основание  утверждать, что информация, составляющая ноу-хау, должна иметь какую-либо ценность для её обладателя, иначе ему нет  причин для сохранения такой информации в тайне. Однако при этом такая ценность может носить не только имущественный, но и неимущественный характер. Т.е. ценность информации для её правообладателя может заключаться в том, что она может повлечь за собой некоторую материальную выгоду, в других случаях обладатель информации может испытывать только моральное удовлетворение от обладания или использования ноу-хау. В качестве субъекта исключительного права на ноу-хау может выступать как физическое и юридическое лицо, так и публично-правовое образование, что прямо следует из положений ст. 1471 ГК РФ. Действующее законодательство не устанавливает ограничений для обладания исключительным правом на ноу-хау в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных юридических лиц. Они могут обладать правом на секрет производства на тех же основаниях, что и российские юридические и физические лица в силу абз. 4 п. 1 ст. 2 ГК РФ.

При определении содержания информации, составляющей ноу-хау необходимо рассмотреть несколько аспектов:

а) Ноу-хау может быть либо информацией любого характера (технической, экономической, организационной  и т.д.), либо лишь информацией, относящейся  к технической или какой-либо иной отдельной сфере.

б) Ноу-хау либо может  носить конфиденциальный характер, либо, в отличии от коммерческой тайны, обязательность сохранения в тайне информации может отсутствовать. Однако об этом критерии уже достаточно было сказано выше, и нет необходимости дублировать сделанные выводы.

в) Следует рассмотреть  вопрос, должно ли ноу-хау иметь коммерческую ценность. Этот вопрос целесообразно рассмотреть одновременно с анализом возможных субъектов - обладателей ноу-хау.

В нашей стране рассматриваемый термин исторически   использовался   в   договорной   практике   для   обозначения информации, специально опущенной при описании новшества. Как правило, это были технические решения (способы производства и использования технологических   процессов   и   устройств),   не   обеспеченные   патентной защитой по законодательству или по усмотрению владельца¹⁸.

Федеральный закон «О коммерческой тайне»¹⁹ четко устанавливает перечень сведений, которые не могут быть отнесены к коммерческой тайне (например, сведения, содержащиеся в документах, дающих право на осуществление предпринимательской деятельности; о численности работников; о размерах и структуре доходов некоммерческих организаций и т.д.). Представляется, что никаких специальных ограничений в отношении содержания сведений, составляющих ноу-хау, существовать не должно. Хотя не следует исключать возможность установления таких ограничений в случаях, аналогичных ограничениям для коммерческой тайны.

В юридической литературе много внимания уделяется ноу-хау. Существуют различные точки зрения относительно правовой природы данного явления, среди которых выделяются две: согласно первой концепции ноу-хау является объектом исключительных прав²⁰, согласно второй – «на ноу-хау не существует исключительного права, а есть лишь фактическая монополия»²¹.

Российское законодательство относит ноу-хау к объектам исключительных прав. Согласно п. 1 ст. 1466 ГК РФ предоставляет обладателю секрета производства (ноу-хау) исключительное право его использования для собственных нужд, а также право распоряжения таким исключительным правом. Точно такое же исключительное право возникает у лица, ставшего добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства (ноу-хау), обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства (п. 2 ст. 1466 ГК РФ).

Российский законодатель пошел по пути закрепления в четвертой части ГК РФ исключительного права (легальной монополии) на ноу-хау.

Проведенные исследования показали, что ноу-хау обладает рядом специфических особенностей, которые позволяют говорить о том, что              ноу-хау является объектом прав интеллектуальной собственности, но с определенным правовым режимом. При этом на ноу-хау не распространяется режим исключительного права, а как бы «примыкает» к нему.  По общему правилу обладатель исключительного права на ноу-хау может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование секрета производства (ноу-хау). Причем отсутствие запрета не считается согласием (разрешением). Предусмотрено также правомочие правообладателя распоряжаться исключительным правом на секрет производства (ноу-хау), однако исключительное право на ноу-хау по сути отвергается таким свойством ноу-хау, как повторимость, т.е. возможность быть полученным разными лицами независимо друг от друга.