Право на секреты производства (ноу-хау)

- неопубликованные научно-технические  результаты, технические решения;

- методы, способы использования  технологических процессов и  устройств, которые не обеспечены  патентной защитой в соответствии  с законодательством или по  усмотрению лица, обладающего такой  информацией на законном основании;

- знания и опыт в области реализации продукции и услуг, сведений о конъюнктуре рынка, результаты маркетинговых исследований;

- коммерческие, методические  или организационно-управленческие  идеи и решения».

Кроме того, в одном  из вариантов проекта ГК РФ, посвященного исключительным правам, право на «ноу-хау» определялось как право на необщедоступные сведения, к которым могут относиться «данные о технических решениях, отвечающих условиям, необходимым для выдачи патента, но не оформленные как изобретение, если сохраняется их конфиденциальность». Право на такие сведения отнесено данным проектом к исключительным правам и включает «исключительное право использования и распоряжения таким использованием».

Такое положение можно  объяснить только тем, что до введения в действие части 1 ГК РФ (01.01.1995) понятие «интеллектуальная собственность» применялось в национальном законодательстве как собирательное, не имеющее определенного правового значения.

При этом одна группа специалистов придерживается мнения о том, что  на «ноу-хау» распространяются исключительные права, а другая считает, что на «ноу-хау», являющееся результатом интеллектуальной деятельности человека, не могут существовать исключительные права.

К первой группе специалистов могут быть отнесены, например, Сергеев  А.П., Дозорцев В.А. и др., а ко - второй, Смирнов В.А., Еременко В.И. и т.д.

Так, например, по утверждению  Сергеева А.П. в случае, «если закон  признает право лица, владеющего информацией, на сохранение ее в тайне и одновременно требует от третьих лиц воздерживаться от несанкционированного присвоения этой информацией, налицо исключительное (субъективное) право на эту информацию»⁵.

В своей работе Дозорцев В.А. делает вывод о том, что права  на «ноу-хау» являются исключительными. Однако при этом он вводит термин «абсолютные права» и, опираясь на высказывание классика отечественной цивилистики Шершеневича Г.Ф. о том, что «исключительные права относятся к абсолютным, при том являются их разновидностью», указывает, что абсолютное право, в частности, право на объект интеллектуальной собственности, может принадлежать только одному лицу. Но поскольку право на «ноу-хау» может принадлежать нескольким лицам (в случае его создании разными лицами независимо друг от друга) оно не может быть абсолютным, но при этом может быть признано исключительным. Другими словами, по мнению, Дозорцева В.А., право на «ноу-хау» следует квалифицировать как «квазиабсолютное» (или «квазиисключительное»), т.к. оно закрепляет ограниченную монополию на объект охраны (в том числе и на «ноу-хау»), достаточную для его введения в хозяйственный оборот⁶.             

Иной точки зрения придерживается Смирнов В.А., который, например, считает, что «юридически  некорректно говорить об исключительных правах при рассмотрении такого объекта, как «ноу-хау». Поскольку его обладатель не вправе запретить третьим лицам использовать «ноу-хау», в случае, если они самостоятельно разработали сходное техническое решение⁷.

Аналогичной позиции  придерживается и Еременко В.И., который, в частности, отмечает, что «право на «ноу-хау» нельзя ассоциировать с исключительным правом, поскольку государство не предоставляет обладателю «ноу-хау» временную монополию, являющейся сердцевиной исключительного права, не проводит экспертизу в лице государственного органа исполнительной власти и не выдает от своего имени охранный документ (свидетельство или патент), подтверждающий государственную монополию и закрепляющий за обладателем исключительное право. В данном высказывании понятие исключительного права связано с наличием абсолютной монополии на объект охраны, которая исключает любую возможность их использования третьими лицами.

В то же время Еременко В.И. делает одну существенную оговорку, которая заключается в том, что  исходя из нематериальной природы «ноу-хау» и учитывая тот факт, что в гражданском обороте «ноу-хау» зачастую сопутствует исключительным правам, особенно исключительному праву на изобретение, «ноу-хау» условно приравниваются к объектам интеллектуальной собственности⁸.

Тем не менее, как было указано выше, существуют объекты, исключительное право на которые принадлежит  одновременно разным лицам, например, право на одинаковые технические  решения (технологии) - «ноу-хау», созданные  разными лицами независимо друг от друга.

Таким образом, отвечая  на вопрос о том, является ли «ноу-хау» объектом интеллектуальной собственности, то с учетом всего вышеизложенного можно ответить утвердительно⁹.

Относя «ноу-хау» к  объектам интеллектуальной собственности, прежде всего, следует исходить из содержания признаков самого объекта «ноу-хау». Так, первый признак «ноу-хау» заключается в его нематериальности. В этом качестве ему, во-первых, свойственны все черты, которые присущи нематериальному объекту, например: возможность одновременного использования неограниченным кругом лиц, отсутствие физической амортизации и другие. Во-вторых, говоря о «ноу-хау» речь всегда идет не о форме представления того или иного решения, а о его содержании, т.е. сущности нематериального объекта. Не следует забывать, что предлагаемое решение или идея может быть как результатом новой технической разработки, так и уже накопленными со временем знанием, опытом или навыком. При этом идея должна заключаться в решении какой-либо практической задачи. Поэтому информационный характер для «ноу-хау» недостаточен.

Второй признак «ноу-хау» заключается в том, что предлагаемое решение может относиться к самым  разным сферам - не только к технике, но и к экономике, организации, финансам и т.п. Данное обстоятельство было специально подчеркнуто, например, в Соглашении о торговых отношениях между СССР и США от 01.06.1990 (с изменениями от 31.10.1990)¹⁰, где прямо указано, что данные, составляющие «ноу-хау», охраняются, независимо от того, имеют ли они «технический или коммерческий» характер. Эту формулу следует толковать более расширительно - в содержание «ноу-хау» могут входить любые данные, независимо от сферы их применения, самое главное, чтобы решение было узнаваемым и поддавалось идентификации. Последнее обстоятельство вытекает, например, из определения «ноу-хау», содержащееся в упомянутой выше статье 10 Регламента № 240/96 о применении статьи 85(3) Римского договора к некоторым категориям договоров о передаче технологии, а именно: «ноу-хау» означает совокупность технической информации, которая, являясь секретной и существенной, идентифицируется в любой подходящей для этого форме». Здесь следует подчеркнуть, что поскольку упомянутый документ посвящен передаче технологий, то содержание указаний о «ноу-хау» ограничено в данном случае только технической информацией. Не следует забывать, что для охраны «ноу-хау» необходимо иметь сведения, достаточные для его идентификации, поэтому они должны быть зафиксированы в объективной форме на материальном носителе (например, образец, электронная форма, видеозапись и т.п.), доступном для восприятия третьих лиц.

В своей работе Дозорцев В.А. указывал, что для признания  объекта в качестве «ноу-хау» он также должен отвечать установленным  условиям охраны, т.е. отвечать следующим  признакам: необщеизвестностью и оборотоспособностью. Признак «необщеизвестность» является исходным для установления охраны «ноу-хау» при отсутствии его специальной регистрации. Сохранение решения в секрете при отсутствии регистрации является единственным способом его обособления. Так, в Регламенте ЕС этот признак получил более развернутое содержание, а именно, в пункте 2 статьи 10 Регламента говорится: «Секретный» означает, что «ноу-хау» не общеизвестно или легко не доступно, и потому часть его ценности состоит в лидирующем положении, которое получает лицензиат, когда эти данные ему сообщаются; секретность не сводится к узкому смыслу, в соответствии с которым каждый отдельный элемент «ноу-хау» должен быть совершенно неизвестен или недостижим вне деловой активности лицензиара».                            

Признак «необщедоступность»  означает, с точки зрения Дозорцева  В.А., отсутствие свободного доступа  к данным на законном основании. Лица, допущенные к этим данным, должны быть обязаны не распространять их¹¹.

Коммерческая ценность «ноу-хау» заключается в возможности извлечения из него выгод в процессе экономического оборота. При этом Дозорцев В.А. считает, что если оборотоспособность «ноу-хау» исключена, он не обладает коммерческой ценностью, даже потенциальной. Режим «ноу-хау» нужен для его обращения на рынке, в этом и заключается, по мнению данного специалиста, его коммерческая ценность. Если участие объекта в экономическом обороте возможно, коммерческая ценность, хотя бы потенциальная существует. Именно о таком понимании оборотоспособности говорится в пункте 3 статьи 10 Регламента: «Значимый» означает, что «ноу-хау» включает информацию, которая должна быть полезной, т.е. в день заключения соглашения разумно ожидать повышения конкурентоспособности лицензиата, например, в результате содействия его выходу на новый рынок или предоставления ему преимуществ в конкуренции с другими производителями или исполнителями услуг, не имеющими доступа к лицензируемому секрету «ноу-хау» или другому сравнимому секрету «ноу-хау». Здесь речь идет о положении на рынке, т.е. об оборотоспособности. Возможность такой оборотоспособности должна создаваться необщедоступностью и необщеизвестностью данных составляющих «ноу-хау». Итак, исходя из перечисленных выше признаков, с точки зрения Дозорцева В.А., понятие «ноу-хау» заключается в том, что оно представляет собой сведения о решении в любых сферах практической деятельности, которое допускает практическое использование и является пригодном для участия в экономическом обороте в силу неизвестности и недоступности неопределенному кругу лиц.

С учетом изложенного  письмо Президента Российской Федерации  от 23.02.1999 № Пр-244¹², отклонившее упомянутый выше проект федерального закона «О коммерческой тайне» (1999), справедливо указывает, что «ноу-хау» является особым видом (типом) интеллектуальной собственности, а «общие вопросы правового регулирования отношений в данной области могут быть решены только в рамках ... Гражданского кодекса Российской Федерации». Однако в настоящее время ГК РФ содержит ограниченное количество норм, посвященных различного рода конфиденциальной информации (в том числе «ноу-хау»), не подпадающей под традиционные критерии охраноспособности авторского или патентного права.

Пытаясь сформулировать определение ноу-хау, можно идти двумя путями   -  либо   формировать   такое   определение,   опираясь   лишь   на определения рассматриваемого понятия, приведенные в правовых актах различного   уровня,   либо   помимо   этого   учитывать   и   доктринальные определения   данного   термина,   предлагавшиеся   в   различное   время специалистами в своих научных работах, посвященных ноу-хау и смежным с ним понятиям. Представляется, что при попытках дать определение ноу-хау, безусловно,  нельзя  не учитывать мнения ученых,  высказанные  ими в различных работах, которые хотя и не носят какого-либо официального характера, однако, имеют большое практическое значение. Как уже было отмечено,    не    существует    единого    определения    ноу-хау,    которое удовлетворяло бы всех субъектов, которые так или иначе сталкиваются с этим термином, а как следствие оно продолжает видоизменяться. Из этого можно сделать вывод, что определение требует дальнейшей проработки, и именно ученые-правоведы должны играть в этом ведущую роль. Помимо этого   нельзя   не   учитывать   и   мнения   лиц,    которые   используют рассматриваемое понятие на практике.

Обратимся теперь к ранее  высказанной идее о возможном  ином, по сравнению с другими существующими  терминами, содержании понятия «ноу-хау».

Следует начать рассмотрение с предположения об объединении термином «ноу-хау» нескольких групп объектов в одну. Говоря о таком объединении, следует упомянуть идею, высказанную А.И. Козыревым¹³. Он выделял три типа ноу-хау:

1)  неотделимые от  конкретного физического лица (в  том числе его индивидуальные навыки и умение), т.е. речь идет о способностях конкретного физического лица, а не о результатах его деятельности; 2.)   неотделимые от конкретного юридического лица (в том числе технологии   предприятий,    предполагающие    высокую    культуру производства); 3.)  отделимые от физического или юридического лица (в том числе сознательно скрываемые технические сведения, схемы, чертежи и прочее,    а    также    «ноу-хау»,    как    сохраняемые    в    секрете патентоспособные результаты). Хотелось бы сразу не согласиться с этим мнением, т.к. перечисленные «типы ноу-хау» имеют абсолютно различную природу и объединение этих объектов одним термином приведет лишь к неоправданному смешению различных понятий которые в некоторых случаях лежат даже за пределами сферы правового регулирования.

По тем же причинам представляется невозможным деление  ноу-хау на то, что может быть преобразовано  в материальные объекты, а также  на то, что не может быть собственностью, например, навыки, в коммерции или  профессии, техника ведения переговоров и пр.¹⁴

Учитывая мнение различных  исследователей, можно предположить другой вариант объединения понятием «ноу-хау» различных объектов - это  объединение в рамках данного  термина секретной (в первую очередь  имеющей статус коммерческой тайны) и несекретной информации. Рассмотрим подробнее это положение.

Большинство авторов, рассматривавших  понятие и признаки ноу-хау, относят  к ноу-хау необщеизвестные, необщедоступные, конфиденциальные или секретные  сведения. Представляется, что эти  понятия имеют одинаковый смысл.

Существует мнение, что  степень конфиденциальности информации может быть различна: знания могут  быть абсолютно секретными, а могут  быть и частично секретными. Некоторые  правоведы считают, что даже все  вместе взятые элементы ноу-хау могут быть известны, но не в общей их совокупности, а каждый в отдельности, причем они должны быть известны только из различных источников. При этом «возможность самостоятельно, независимо от её обладателя получения и сбора всей (полной) совокупности этой информации, хотя и не исключается, однако связана со значительной потерей времени, затратой больших средств либо вообще затруднена настолько, что ее приобретение у обладателя информации дает существенный экономический эффект»¹⁵. Данная совокупность знаний также приравнивается к конфиденциальной.