Право граждан на отпуск и гарантия его реализации

Национальные законы или  правила могут разрешать в  особых обстоятельствах деление  на части доли ежегодного оплачиваемого  отпуска, превышающей минимальную продолжительность предписанного статьей 2 Конвенции МОТ.

Любое соглашение, исключающее  право на ежегодный оплачиваемый отпуск или не дающее права на него, считается недействительным.

Для получения права на любой ежегодный оплачиваемый отпуск может потребоваться минимальный  период работы, продолжительность которого не должна превышать шесть месяцев (п. п. 1 и 2 ст. 5 Конвенции).

В пункте 4 ст. 5 предусмотрено, что в соответствии с условиями, определяемыми компетентными органами власти в каждой стране, отсутствие на работе по причинам, не зависящим  от данного лица, таким как болезнь, несчастный случай на производстве или  отпуск по беременности и родам, засчитывается  в стаж работы, дающий право на отпуск. Если сравнить со статьей 121 ТК РФ, где  закреплены правила об исчислении трудового  стажа, можно констатировать: указанные  положения Конвенции МОТ N 132 в  данной статье Кодекса отсутствуют.

В связи с этим представляется целесообразным дополнить статью 121 ТК РФ конвенционными нормами (в связи  с ратификацией Россией этой Конвенции).

Согласно пункту 1 ст. 6 Конвенции  МОТ N 132 официальные и традиционные праздничные и нерабочие дни  независимо от того, приходятся они  на период ежегодного отпуска или  нет, не засчитываются как часть  минимального ежегодного оплачиваемого  отпуска, предусмотренного положениями  Конвенции. Таким образом, Конвенция  подразделяет их на: "официальные  праздничные дни", "традиционные праздничные дни" и "нерабочие  дни", т.е. эти понятия дифференцированы.

Пункт 2 ст. 6 Конвенции предусматривает  альтернативу относительно того, засчитывать  или не засчитывать в срок продолжительности  минимального оплачиваемого ежегодного отпуска период нетрудоспособности, вызванный болезнью или несчастным случаем.

В рассматриваемой Конвенции  отсутствует положение (как и  в ТК РФ) о том, в каких частях должен предоставляться последующий отпуск. В Конвенции установлено принципиальное требование: неиспользованный остаток отпуска должен быть предоставлен в течение 18 месяцев, считая с конца года, за который он предоставляется.

Работник, проработавший  минимальный период, требуемый для  предоставления отпуска, и увольняющийся  с работы, вправе получить после  прекращения работы оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности  его работы, либо денежную компенсацию. Соглашение об отказе от права на минимальный  ежегодный оплачиваемый отпуск или  о не использовании такого отпуска  с заменой денежной компенсацией признается недействительным или запрещается. Национальное законодательство может  устанавливать специальные правила  в отношении случаев, когда работающее по найму лицо занимается в период отпуска оплачиваемой деятельностью, противоречащей цели отпуска, т.е. отдыху, восстановлению сил.

Конвенция МОТ N 132 об оплачиваемых отпусках распространяется на основную часть лиц, работающих по найму. В  сельском хозяйстве и на морском  транспорте действуют специальные  Конвенции МОТ, устанавливающие  особые правила об отпусках.

В соответствии со статьей 2 Европейской социальной хартии основу права на справедливые условия труда  составляет, в том числе, положение об обеспечении предоставления как минимум четырехнедельного ежегодного оплачиваемого отпуска.

В статье 7 Директивы Европейского Парламента и Совета от 4 ноября 2003 г. "О некоторых аспектах организации  рабочего времени"¹¹ предусмотрено, что государства - члены ЕС принимают необходимые меры, чтобы любой работник пользовался правом на ежегодный оплачиваемый отпуск не менее четырех недель в соответствии с условиями его получения и предоставления, предусмотренными национальным законодательством и (или) практикой. Минимальный период ежегодного оплачиваемого отпуска не может заменяться денежной компенсацией, кроме случая прекращения трудовых отношений.

Российское трудовое законодательство в указанной сфере регулирования  в принципиальном смысле соответствует  международным стандартам труда. Более  того, право на ежегодный оплачиваемый отпуск относится к числу основных конституционных прав человека.

Глава 2. ВИДЫ ОТПУСКОВ И ПОРЯДОК  ИХ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ

 

2.1. Ежегодный оплачиваемый  отпуск

 

2.1.1. Предоставление ежегодного  оплачиваемого отпуска. Его продолжительность

 

Право на ежегодный оплачиваемый отпуск относится к числу основных конституционных прав граждан. Оно  гарантируется всем лицам, работающим по трудовому договору (п. 5 ст. 37 Конституции  РФ)¹², и раскрывается в гл. 19 ТК РФ.

Работник, заключивший трудовой договор, вправе требовать от работодателя предоставления ему ежегодного оплачиваемого  отпуска. В свою очередь работодатель, оформивший трудовой договор с работником, обязан такой отпуск ему предоставить.

Право на отпуск при заключении трудового договора возникает независимо от типа работодателя (юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, физическое лицо), степени занятости работника (полное или неполное рабочее время), места выполнения трудовых обязанностей (по месту нахождения работодателя или на дому), формы оплаты труда, занимаемой должности, срока трудового договора и иных обстоятельств.

Следует помнить, что отпуск не предоставляется работнику, который  работает в организации по гражданско-правовому  договору (подряда или оказания услуг), например, выполняет монтажные работы, оказывает юридические услуги, занимается ведением бухгалтерского учета (ч. 8 ст. 11 ТК РФ).

Таким образом, отпуск предоставляется  всем работникам организации, включая  работающих по совместительству (ч. 2 ст. 287 ТК РФ), сезонным работникам (ст. 295 ТК РФ), лицам, с которыми заключен срочный  трудовой договор на срок до двух месяцев (ст. 291 ТК РФ), и надомникам (ч. 4 ст. 310 ТК РФ).

На время отпуска за работником сохраняются место работы (должность) и средний заработок (ст. 114 ТК РФ). При этом уволить по инициативе работодателя работника, находящегося в отпуске, нельзя (кроме случаев  ликвидации организации), хотя сам работник во время нахождения в отпуске  может подать заявление об увольнении по собственному желанию и расторгнуть  трудовой договор.

В соответствии со ст. 122 ТК РФ оплачиваемый отпуск должен предоставляться  работнику ежегодно. Нередко работники  кадровых служб и бухгалтеры полагают, что отпуск предоставляется за каждый календарный год, однако это неверно, поскольку исходя из смысла ч. 3 ст. 124 ТК РФ отпуск предоставляется работникам за каждый их рабочий год. Это также  косвенно подтверждается письмами Роструда от 24.12.2007 N 5277-6-1¹³ и от 08.06.2007 N 1921-6¹⁴.

Следовательно, началом периода, за который работнику предоставляется  отпуск, будет не 1 января, а день поступления на работу.

Например, работник принят на работу 16 марта 2012 г., соответственно, отпуск ему предоставляется за рабочий  год с 16 марта 2012 г. по 15 марта 2013 г. При  этом право на использование отпуска  за первый год работы возникает у  работника по истечении шести  месяцев его непрерывной работы у данного работодателя (ч. 2 ст. 122 ТК РФ). Иными словами, он вправе пойти  в отпуск с 16 сентября 2012 г.

При использовании отпуска  за фактически неотработанный работником рабочий год (при его увольнении ранее, чем истечет год его  работы) из его заработной платы  необходимо удержать излишне начисленные  отпускные (ч. 2 ст. 137 ТК РФ). Следует  учитывать, что такое удержание  не производится, если работник увольняется  по основаниям, предусмотренным п. 8 ч. 1 ст. 77, п. п. 1, 2, 4 ч. 1 ст. 81, п. п. 1, 2, 5, 6 и 7 ст. 83 ТК РФ.

Если же трудовые отношения  после использования отпуска  продолжаются, то никакие суммы с  работника не удерживаются.

Согласно ст. 123 ТК РФ очередность  предоставления оплачиваемых отпусков определяется ежегодно в соответствии с графиком отпусков, который утверждается работодателем с учетом мнения выборного  органа первичной профсоюзной организации  не позднее, чем за две недели до наступления календарного года в  порядке, установленном ст. 372 ТК РФ для принятия локальных нормативных  актов.

Согласно ч. 4 ст. 124 ТК РФ запрещается  непредоставление ежегодного оплачиваемого  отпуска в течение двух лет  подряд, а также непредоставление его работникам в возрасте до 18 лет  и работникам, занятым на работах  с вредными и (или) опасными условиями  труда. При выявлении этих обстоятельств в ходе проверки работодатель может быть привлечен к административной ответственности за нарушение законодательства о труде по ст. 5.27 КоАП РФ¹⁵.

По истечении шести  месяцев непрерывной работы у  одного работодателя у работника  возникает право на отпуск за первый год работы. Однако отпуск работнику  может быть предоставлен по договоренности сторон и до истечения шести месяцев (ст. 122 ТК РФ)¹⁶.

Если работник работает в  одной и той же организации  сразу по двум штатным должностям (по трудовому договору по основному  месту работы и по совместительству), то ему должен быть предоставлен ежегодный  отпуск по обеим должностям. При  этом на основании ч. 1 ст. 286 ТК РФ совместителям  ежегодный отпуск должен предоставляться  одновременно с отпуском по основному  месту работы. Продолжительность  отпуска внутреннего совместителя будет равна продолжительности  ежегодного отпуска по основному  месту работы.

Отпускные будут начисляться  за каждый из отпусков (ч. 2 ст. 287 ТК РФ), т.е. по каждому месту работы.

Для реализации права на ежегодный оплачиваемый отпуск работник должен иметь необходимый стаж. Такой  стаж составляет фактически проработанное  работником время, в течение которого последний фактически выполнял возложенные  работодателем трудовые обязанности (в том числе во время нахождения в служебных командировках, при  переводе по производственной необходимости  к другому работодателю или во время простоя). В любом случае, необходимый стаж работы исчисляется  со дня начала работы у конкретного  работодателя¹⁷.

В стаж работы, необходимый  для отпуска, включается также:

1) время, когда работник  фактически не работал, но за  ним в соответствии с трудовым  законодательством и иными нормативными  правовыми актами, содержащими нормы  трудового права, коллективным  договором, соглашениями, локальными  нормативными актами, трудовым договором  сохранялось место работы (должность), в том числе время ежегодного  оплачиваемого отпуска, нерабочие  праздничные дни, выходные дни  и другие предоставляемые работнику  дни отдыха;

2) время вынужденного  прогула, если работника незаконно  уволили или отстранили от  работы, а впоследствии восстановили  на прежней работе;

3) период отстранения  от работы работника, если он  не прошел обязательный медицинский  осмотр (обследование) не по своей  вине¹⁸.

До 6 октября 2006 года в стаж, необходимый для реализации права  работника на отпуск, включались, и  другие периоды времени, предусмотренные  коллективным договором, трудовым договором  или локальным нормативным актом  организации (например, время нахождения на военных сборах, на обследовании или лечении, связанных с воинским учетом; участия в работе избирательных  комиссий; явки по вызову в органы дознания, предварительного следствия, к прокурору  и в суд в качестве свидетеля, потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика, понятого; повышения квалификации и переквалификации работников с  отрывом от производства и с сохранением  места работы (должности) и заработка  и т.п.). Теперь же данный перечень является закрытым.

При исчислении стажа в  случае, когда работник фактически не работал, но сохранял за собой место  работы (должность) и получал пособие  по государственному социальному страхованию (например, при заболевании (травме), связанном с потерей трудоспособности; санаторно-курортном лечении; болезни  членов семьи в случае необходимости  ухода за ними; карантине; протезировании с помещением в стационар протезно-ортопедического предприятия; отпуске по беременности и родам), исключение составляет частично оплачиваемый отпуск по уходу за ребенком до достижения им возраста 1,5 лет¹⁹.

При исчислении стажа работы, необходимого для предоставления ежегодного оплачиваемого отпуска, исключаются  следующие периоды времени:

1) когда работник отсутствовал  на работе без уважительных  причин и за ним не сохранялась  заработная плата (полностью или  частично), в том числе случаи  его отстранения от работы  по основаниям, изложенным в ст.26 ТК РФ (появление на работе  в состоянии алкогольного, наркотического, токсического опьянения, не прошедшего  обучение и проверку знаний  в области охраны труда);

2) когда работник находился  в отпуске по уходу за ребенком  до достижения им установленного  законом возраста;

3) когда по просьбе  работника ему были предоставлены  отпуска без сохранения заработной  платы и их общая продолжительность  превышает 14 календарных дней  в течение рабочего года.

Как и прежде, расчетной  единицей для исчисления стажа работы, дающего право на ежегодный отпуск, остается месяц. Так, исчисляя стаж работы, дающий право на дополнительный отпуск за работу во вредных условиях труда, а также при выплате компенсации  за неиспользованный отпуск при увольнении, если число дней работы составляет менее половины месяца, они исключаются  из подсчета, а если половину и более - округляются до месяца.

При исчислении стажа работы, дающего право на отпуск, работники, занятые на условиях неполного рабочего времени, уходят в ежегодный основной отпуск той же продолжительности, что  и работники, выполняющие аналогичную работу на условиях нормальной продолжительности рабочего времени. Разниться будет лишь размер отпускных.

В стаж работы, дающий право  на ежегодный оплачиваемый дополнительный отпуск за работу с вредными и (или) опасными условиями труда, включается исключительно фактически отработанное в соответствующих условиях время (ч. 3 ст. 121 ТК РФ).

Минимальная продолжительность  ежегодного оплачиваемого отпуска  составляет 28 календарных дней (ст. 115 ТК РФ).