Право граждан на отпуск и гарантия его реализации

В Российской Федерации конца  XX века важнейшему субинституту времени отдыха – отпуску,  посвящена отдельная глава 19 Трудового кодекса РФ⁸.

Работникам предоставляются  ежегодные отпуска с сохранением  места работы (должности) и среднего заработка (ст. 114 ТК РФ).

Своеобразная разновидность  отпуска, которой нет в российском законодательстве является «сэбетикл», который, как правило, регламентируется в коллективных договорах. Это длительный (до 11 месяцев), обычно оплачиваемый, а иногда неоплачиваемый отпуск, который предоставляется при достаточно продолжительном стаже работы на данном предприятии один раз в 7-10 лет. В 60-70-х годах такой отпуск получали почти исключительно высшие менеджеры (для полного отдыха и разрядки) и научно-педагогические работники (для проведения дополнительных исследований, в частности, путем поездок за рубеж и обдумывания на досуге новых идей).

В 80-90-х годах наблюдается  расширение использования этого  вида отпуска. В ряде отраслей промышленности США, например в сталеплавильной, он стал предоставляться работникам-ветеранам -13-недельный дополнительный оплачиваемый отпуск каждые пять лет при 10-16-летнем стаже непрерывной работы на предприятии.

Хотя в настоящее время  «сэбетикл» в чистом виде, т. е. как  длительный оплачиваемый отпуск, в большинстве стран имеет ограниченное распространение, в западной литературе выдвигаются предложения о его более широком внедрении как средства усиления трудовой мотивации высококвалифицированных работников и для обеспечения более рационального распределения рабочего времени и времени отдыха в течение трудовой жизни. Отмечается, что такой отпуск необходим не только для отдыха, но и для самообразования, повышения квалификации, физической и духов, для разрядки и оздоровления. Поскольку эти отпуска предоставляются обычно работникам, имеющим длительный трудовой стаж, их можно рассматривать как своего рода переходную ступень от полной загрузки к выходу на пенсию по старости.

Своеобразный вид отпуска - «отпуск международной солидарности», с недавнего времени (1995 г.) предусмотренный  во французском законодательстве (ст. L225-9 Кодекса труда). Каждый работник, имеющий непрерывный трудовой стаж не менее одного года, вправе получить отпуск для участия в миссии за рубежом с гуманитарными целями, осуществляемой международной организацией, в которую входит Франция. Продолжительность такого отпуска не более 6 месяцев. Отпуск неоплачиваемый.

Также хочется обратить внимание на то, что в странах Запада правовые нормы регулирующие отпуск быстрее  развились и имеют куда более  современный характер, чем в России. И если ежегодный оплачиваемый отпуск в РФ имеет продолжительность  не менее 24 рабочих дней, в то время  как во Франции такой же отпуск не может превышать 30 рабочих дней. В Венгрии общая продолжительность  оплачиваемого ежегодного отпуска  зависит от возраста и максимальную продолжительность своего отпуска  работник получит только к 45 годам, т.е. 30 рабочих дней. Но зато в Венгрии работник вправе потребовать не оплачиваемый отпуск на целый год для строительства собственного дома. А во Франции такой же отпуск предоставляется для создания собственного предприятия работнику с непрерывным стажем не менее трех лет на этом предприятии. В Российском же законодательстве виды таких отпусков не предусмотрены. Более схожи в регулировании отпусков Россия и ФРГ. В немецком законодательстве право на отпуск возникает через 6 месяцев работы. Продолжительность отпуска - 24 рабочих дня. Отпуск предоставляется по желанию работникам полностью или частично. Перенесение очередного отпуска на последующий год допускается только в исключительных случаях, и он должен предоставляться не позднее первых трех месяцев следующего года. В Финляндии и Швеции продолжительность отпуска сопровождается усилением многообразия в порядке его использования, в первой пятая неделя отпуска может быть реализована только в осенне-зимний период, а во второй по желанию работника накапливается в течение пяти лет, т.е. каждые шесть лет работник в этом случае имеет отпуск продолжительностью 10 недель (5 недель очередного текущего отпуска плюс 5 накопленных недель отпуска).Так же отличает зарубежное законодательство и функция стимулирования регулярной посещаемости работы, каждая неделя без прогулов и опозданий дает право на 15 баллов рабочему и на 9 служащему. 500 начисленных баллов дают право на один день оплачиваемого отпуска.

В юридической литературе стран  Запада имеет распространение, что  дальнейшая экспансия трудового  права в этих странах и иные изменения в правовой настройке  в условиях постиндустриального  общества приведут в конечном итоге  к существенному изменению предмета трудового права, к распространению  его на все виды общественно полезной профессиональной деятельности.

Кроме основных оплачиваемых отпусков в зарубежном законодательстве являются актуальными различные  виды отпусков, которые разрешены  женщинам (или женщинам и мужчинам) во время родов, усыновления, или  других семейных нужд.

Специфические виды отпусков включают:

• Материнский отпуск (Maternity leave) или "Отпуск по беременности и родам" или "Декретный отпуск" относится к оплаченному отпуску непосредственно в течение предродового и послеродового периодов.
• Отцовский отпуск (Paternity leave) - отпуск, предоставляемый работодателем отцу. Обычно подобный отпуск намного короче, чем материнский отпуск и действует как дополнение к ним.
• Родительский отпуск (Parental leave) - гендерно-нейтральные отпуска, которые следуют обычно за отпусками по беременности и родам и дают возможность родителям воспользоваться льготами и преимуществами системы отпусков, распределяя между собой или выбирая, кто будет пользоваться ими. Часть отпуска обычно берет мать, обеспечивая себе период физического выздоровления и восстановления после родов. Недавно, в ряде стран некоторая часть родительского отпуска предназначается для отцов.
• Отпуск по уходу за ребенком (childcare/child rearing leave) - отпуска, которые в ряде стран развивались как дополнение к отпуску по беременности и родам или как разновидность родительского отпуска.

Таких видов отпусков в  российском законодательстве нет, что  является большим опущением в  нашем нормотворчестве.

Среди 15 стран Европейского Союза средняя продолжительность  отпусков, имеющих отношение к  рождению ребенка (отпуска по беременности и родам, отпуска по уходу за ребенком) составляет 44 недели. Средняя продолжительность  оплачиваемого отпуска - 36 недель, обычно включающих отпуск по беременности и  родам с добавлением отпуска  по уходу за ребенком.

В 15 странах ЕС продолжительность  материнского отпуска увеличилась  с 16 недель в 1975 году до 24 недель в 1999 году, хотя размер пособий увеличился только с 78% до 84%. Особенно большие перемены произошли в Дании, Финляндии, Португалии, Швеции.

7 стран предоставляют  оплачиваемый отцовский отпуск (paternity leave): Австрия (6 месяцев), Бельгия  (3 дня), Дания (10 дней), Испания (2 дня), Франция (3 дня), Финляндия (1 неделю) и Швеция (2 недели). Двое из них  - Дания и Швеция - увеличили продолжительность  отпуска по уходу за ребенком  и установили его на 1 месяц  больше, в случае если отпуск  берет отец (в противном случае -дополнительный месяц "теряется").

Перемены коснулись и  отпуска по уходу за ребенком. Так, в начале 70-х годов только Австрия  и Италия предоставляла этот вид  отпуска, а в настоящее время  во всех странах ЕС существует дополнительный отпуск по уходу за ребенком. В настоящее  время страны предоставляют несколько  видов отпуска по уходу за ребенком.

Приблизительно в половине стран, отпуск по уходу за ребенком не оплачивается, в то время как  в других комбинируются системы  пособия с проверкой дохода.

Самые длинные отпуска  по уходу за ребенком (2-3 года)  существуют в Финляндии и Германии (в Австрии  вопрос о подобных отпусках находится  на рассмотрении). Наибольший интерес  представляет Финляндия, поддерживающая родительский выбор денежными пособиями, которые могут быть использованы по выбору родителей как дополнительный доход или же на оплату услуг по уходу за ребенком.

В случае усыновления также  предоставляется отпуск. Единственное отличие в отпуске по усыновлению - это то, что в нем ограничен  послеродовый период, который считается  со дня прибытия ребенка в семью  или со дня востребования ребенка, если он прибыл из другой страны.

В Финляндии существует необычный  комплекс отпусков, объединенный с  системой охраны детства. Он включает 18 недель отпуска в связи с  беременностью и родами, начинающийся за 30-50 дней до ожидаемой даты родов, сопровождаемый 26 недельным родительским отпуском и дополнительным отпуском для отца. Отпуска могут быть продлены в случае многоплодных или сложных  родов. Отпуска оплачиваются пособиями, которые замещают 70% от предшествующей заработной платы. В Финляндии предоставляется  отпуск по уходу за ребенком до достижения им 3-летнего возраста, оплачиваемый по минимальной тарифной ставке и  используемый любым из родителей. Этот отпуск может быть заменен местом в неоплачиваемом общественном дошкольном учреждении или же оплачиваемым услуги домашних сиделок. Родители могут участвовать  в оплачиваемой программе по охране детей после того, как их ребенок  достиг трех лет (в случае, если они  не использовали пособие по уходу  за ребенком до 3-х лет). Родителям  гарантируется право на неполную занятость, и они имеют право  на оплачиваемый отпуск в случае болезни  ребенка.

Германия также предоставляет  родительские отпуска. Отпуска по беременности и родам составляют 14 недель (6 недель до и 8 недель после родов) с предоставлением  денежных пособий, которые предоставляются  работодателем в размере полной заработной платы. Кроме того, предоставляются  родительские отпуска на период достижения ребенком 3-летного возраста, независимо от того, работали родители или нет, но при условии, что один из родителей  остается дома или работает с частичной  занятостью. Пособие предоставляется  по фиксированной ставке в течение  первых двух лет и составляет более 350 долларов США в месяц. Система - адресная, но уровень максимального дохода достаточно высокий, так что приблизительно 80 процентов родителей могут иметь право на пособия. Несмотря на существование "родительских" пособий, только 1 процент отцов пользуются этими возможностями, в то время как все матери являются потребителями этой системы. Но, учитывая скромный размер пособия, им пользуются в основном только замужние женщины, мужья которых работают; для матерей-одиночек же он является недостаточным. Политика в этом случае нацелена на традиционную семью. Существующие пособия по болезни выплачиваются при 5-дневном семейном отпуске при болезни ребенка до достижения его 8 лет.

В Австрии предоставляется 16 недель обязательного отпуска  для работающих матерей (8 недель до и 8 недель после родов) с выплатой пособия, которое полностью компенсирует заработную плату. Кроме того, существует двухлетний отпуск с сохранением  рабочего места, оплачиваемый в течение 18 месяцев через систему социального  страхования. Последние 6 месяцев того отпуска оплачиваются, если отпуск берется отцом. В настоящее время  идут споры относительно пособия  по уходу за ребенком родителю, имеющему выбор между денежным пособием для  оплаты услуг по уходу или же возможностью самому ухаживать за ребенком (в  прошлом двухлетний отпуск и пособия  предоставлялись только одиноким матерям, а в настоящее время это  доступно всем работающим матерям; предложение  включает создание пособий как для  матерей, сидящих дома, так и для  нанятых нянь).

Испания является примером того, как бедная страна тем не менее  обеспечивает 16-недельный оплачиваемый декретный отпуск (18 недель в случае многоплодных родов), начиная с 6 недели до родов, если это необходимо, в  размере 100% от заработной платы. Дополнительный, но неоплачиваемый родительский отпуск доступен до тех пор, пока ребенок  не достигнет 3-х летнего возраста. Родители ребенка до 6 лет (или ребенка-инвалида) имеют право на неполный рабочий  день.

Италия предоставляет 5-месячный отпуск по беременности и родам, который  можно брать за 2 месяца до родов  и 3 - после. Отпуск оплачивается в размере 80% от предыдущей заработной платы. Также  предоставляется дополнительный 6-месячный родительский отпуск, во время которого выплачивается 30% от предыдущей заработной платы. Этот отпуск дополнительно продлевается в случае ребенка-инвалида до достижения ребенком 3-х летнего возраста.

Таким образом, видно, что  продолжительность отпусков приобретает  большое значение как компонент  общеевропейских семейной политики. Создание возможности работать без  ущемления семейных функций в  период с 1995 по 2000 год сыграло не последнюю роль в увеличение рождаемости  в ряде стран ЕС.

Российский ТК регламентирует декретные отпуска, четко описывая срок таких отпусков и время его  начала, и это более подробно будет  рассмотрено в следующей главе, однако, многие моменты, связанные с  отпуском по беременности и родам, необходимо доработать и добавить необходимые  положения, позволяющие более продуктивно  использовать такой отпуск.

1.2. Международное законодательство  об отпусках.

Кроме анализа зарубежного и  российского законодательства необходимо рассмотреть международные акты, связанные с этим вопросом. И проследить их взаимосвязь с нашим нормотворчеством.

Основным международным  правовым стандартом ежегодных оплачиваемых отпусков является Конвенция МОТ N 132⁹. В соответствии с Федеральным законом от 1 июля 2010 г. N 139-ФЗ "О ратификации Конвенции (пересмотренной в 1970 г.) об оплачиваемых отпусках (Конвенции N 132 Международной организации труда)¹⁰" Российская Федерация в соответствии с с п.2,3 Конвенции МОТ N 132 заявляет, что минимальная продолжительность ежегодного оплачиваемого отпуска в Российской Федерации составляет 28 календарных дней.

Конвенцией МОТ N 132 в 1970 г. были пересмотрены Конвенции МОТ  об оплачиваемых отпусках (1936 г.) и об оплачиваемых отпусках в сельском хозяйстве (1952 г.).

Согласно  статье 1 Конвенции  МОТ N 132 ее положения осуществляются путем национального законодательства в той мере, в какой они не проводятся в жизнь иным путем: посредством  коллективных договоров, арбитражных  решений, судебных постановлений или  официальными органами по установлению заработной платы либо любым другим путем, соответствующим практике того или иного государства - члена  МОТ, с учетом существующих в нем  условий.

В Конвенции МОТ (как и  в ТК РФ) нет определения понятия  отпуска (очевидно, это пробел в правовом регулировании). В пункте 1 ст. 3 Конвенции  МОТ N 132 предусмотрено, что каждое лицо, к которому относится этот международно-правовой документ, имеет право на ежегодный  оплачиваемый отпуск установленной  минимальной продолжительности. В  пункте 3 этой же статьи закреплено: отпуск ни в коем случае не может составлять менее трех рабочих недель за один год работы.

Согласно статье 4 Конвенции  МОТ N 132 лицо, продолжительность работы которого в течение любого года меньше требуемой для приобретения права  на полный отпуск, предусмотренный  в статье 3, имеет право за такой  год на оплачиваемый отпуск, пропорциональный продолжительности его работы в  течение данного года.