Права ребенка по семейному законодательству

Это говорит о том, что  в международном праве нет  точно определенного возраста, с  которого личность перестает считаться  ребенком. Однако принятие специальной  Конвенции о правах ребенка (на региональном уровне принятие Африканской хартии прав и благополучия ребенка), пересмотр  возрастных критериев в некоторых договорах позволяют говорить о тенденции в международном праве считать возраст в восемнадцать лет как наиболее принятую норму для определения момента, с которого прекращается правовая защита ребенка. Что касается начала правовой защиты, то она предоставляется с момента рождения ребенка, хотя государства в своем национальном законодательстве могут расширить эту защиту до момента зачатия.

Интерес при изучении правового  положения ребенка в нашем  государстве представляет собой  юридическое понимание того, кого следует именовать ребенком. На сегодняшний  день известно, что понятие «ребенок» закреплено как в казахстанском законодательстве, так и в международном, что обозначает лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (совершеннолетия).

Значение понятия «ребенок» в праве очень важно, так как ребенок является субъектом права, более того, он обладает особым правовым статусом. Серьезное значение имеет то, что отношения, в которых участвует ребенок, регулируются  нормами различных отраслей казахстанского права. Являясь специальным субъектом правоотношений, ребенок нуждается в особой правовой защите со стороны государства.

Как отмечал  советский учёный - юрист Н.Н. Полянский: «… дать надлежащую форму, определяющую термин, - это иногда может иметь значение не меньшее, чем иное даже серьезное техническое открытие»[21]. Данный тезис не потерял свою значительность, потому что четкие юридические определения должны даваться всем терминам, имеющим решающее значение для правового регулирования.

С принятием Генеральной  Ассамблеей Конвенции о правах ребенка  от 20 ноября 1989 года международное сообщество признало необходимость предоставлять  специальную защиту детям в силу физической и умственной незрелости. Конвенция вводит принципиально  важное определение понятия «ребенок», под которым понимается лицо, не достигшее восемнадцати лет, если по закону, применимому к данному ребенку, он не достигает совершеннолетия ранее.

Республика Казахстан  в процессе приведения в соответствие с Конвенцией о правах ребенка  от 20 ноября 1989 года не выработал собственного понятия «ребенок» и закрепил в правовых актах понятие, идентичное конвенциональному: «Ребенок - лицо, не достигшее восемнадцатилетнего возраста (совершеннолетия)». 

Наравне с термином «ребенок» отмечается многообразие наименований, применяемых к лицам, не достигшим совершеннолетия: «подростки», «несовершеннолетние», и др.

Разные термины, относящиеся  к ребенку, чаще всего используются в различных отраслях права и  в Казахстане и за рубежом: например, в конституционном и семейном законодательстве обычно используют термин «ребенок», а в уголовном и уголовно-процессуальном праве, как правило, применяют термин «несовершеннолетний». Причем, как считают некоторые отечественные исследователи, имеются принципиально разные подходы к вопросам возраста ребенка у законодателя и международного сообщества: первый - недостижение ребенком определенного возраста - использует как средство ограничения его прав, второе - как средство установления дополнительных гарантий для их реализации. Хотя с этим трудно согласиться; причем истина, как всегда, где-то посередине, поскольку зачастую некоторые ограничители выступают как раз возможностью для получения некоторых преимуществ ребенком, что никак не может считаться ограничением его прав. Если, конечно, не считать таким ограничением запрет работы ребенка на тяжелых видах труда, ночной труд и прочего. Напротив, как представляется, такие ограничения служат расширению и укреплению прав ребенка, поскольку тем самым усиливают нормы, сберегающие здоровье детей, что в свою очередь позволит тем в дальнейшем воспользоваться другими имеющимися в их распоряжении правами, в том числе на труд, образование и т.д. И это лишь один пример.

Определения, содержащиеся в законах, не дают полного представления  о ребенке как о субъекте права, поэтому и существует терминологическое  разнообразие. Каждое из определений  имеет право на существование, применение и теоретическое объяснение, так  как более подробное раскрывает понятие термина «ребенок». Тем не менее, они несут разные понятия и значения. С этой целью выделяют присущие признаки, служащие основой для формулирования соответствующих дефиниций.

По мнению большинства  исследователей, к числу содержательных признаков, обозначенных терминов относятся  возрастной критерий и отраслевая принадлежность отношений, в которых участвуют  категории детей. Некоторые ученые считают, что главным признаком  ребенка как специального субъекта являются возрастные границы, в рамках которых он существует в данном статусе. Другие же, исследуя проблемы  индивидуального правового регулирования,  выделяют возрастной критерий применительно к детям как юридически значимый в отраслях права. Такой ученый как В.И. Абрамов, выделяя приоритет возрастных параметров, определяет категорию «ребенок» как универсальную, а, в свою очередь, категории «несовершеннолетний», «малолетний», «подросток» и другие охватываются общим понятием «ребенок» и в то же время  могут служить основанием для формирования самостоятельных видов правового статуса детей.

Некоторые ученые в своих  исследованиях признают категории  «ребенок» и «несовершеннолетний» тождественными по содержанию. Однако с этой точкой зрения нельзя согласиться. Термин «ребенок» обладает универсальностью, поскольку он применяется при характеристике лица, как не достигшего возраста восемнадцати лет, так и перешагнув данный порог. Во-первых, содержание данного термина не только определяет возрастные границы в жизни человека, но и обозначает юридически признаваемые и значимые связи с родителями или лицами, их заменяющими, так как для них ребенок остается таковым независимо от его возраста. Во-вторых, в определенных случаях законодательство приравнивает к статусу ребенка лиц, достигших совершеннолетия, тем самым обеспечивая их повышенную защищенность. Например, по общему правилу несовершеннолетние отбывающие наказание в воспитательных учреждениях по достижении ими совершеннолетия направляются для дальнейшего отбывания данного вида уголовного наказания в исправительные колонии, предназначенные для взрослых осужденных. Уголовно - исполнительный Кодекс Республики Казахстан устанавливает в статье 135, что осужденные к лишению свободы, достигшие 18-летнего возраста, как правило, остаются в воспитательной колонии, но не более чем до достижения ими двадцатилетнего возраста. Еще одним примером может послужить законодательство по социальной защите детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей, которые содержат в себе информацию о дополнительных гарантиях по социальной защите для детей-сирот и детей, оставшихся без попечения родителей в зависимости от достигнутого ими возраста.

Тем самым, в отношении  определенной категории граждан, которые  при тех или иных условиях приравниваются к статусу ребенка, будучи полностью  дееспособными, то есть достигшими совершеннолетия, государством устанавливаются дополнительные гарантии, представляющие собой комплекс социальных мер, обеспечивающих возможность  улучшения жилищных условий, получения  дополнительного образования, реализации права на труд и тому подобное. При этом, законодатель поднимает возрастной ценз до известных пределов. Это способствует не только более полной реализации такими гражданами конституционных прав, но и повышает степень их защищенности.

Кроме того, оппонируя позиции  Е.А. Капитоновой в качестве аргумента можно привести подход М.В. Геллера к обозначению понятий «ребенок» и «несовершеннолетний». Сопоставляя терминологическое значение данных понятий, исследователь приходит к выводу о не идентичности этих терминов. Слово «ребенок» означает не только определенную возрастную страту и определенный период жизни человека, но и первую степень родства с кем - либо, так что ребенок может быть не только несовершеннолетним, но и взрослым сыном или дочерью[22].

Несмотря на множественность  подходов в научной литературе к  юридическому понятию «ребенок», в качестве основного признака ребенка, и это раскрывается в различных правовых актах, как внутригосударственных, так и международных, выступает возрастной критерий. Стоит заметить, что еще на стадии обсуждения проекта Конвенции о правах ребенка наблюдались разногласия по поводу установления нижней и верхней границ возраста ребенка. Представители Аргентины, Гватемалы выступали за определение нижней возрастной границы с момента зачатия ребенка. С другой стороны, Франция, Великобритания, Тунис, Китай, Индонезия заняли противоположную позицию и признавали нижний возрастной ценз с момента рождения. Однако большинство государств отметили, что при толковании преамбулы, статей 1 и 6 Конвенции они будут придерживаться положений национального законодательства. Исходя из этого, можно сделать вывод, что международное право признает ребенком личность с момента рождения, но в тоже время и не запрещает государствам считать ребенком человеческое существо с момента зачатия.

Помимо этого, не все страны были согласны со статьей 1 Конвенции, устанавливающей верхний предел возраста ребенка - восемнадцать лет. Одни государства предлагали установить верхний предел детства пятнадцать - шестнадцать лет, другие - закрепить возраст ниже восемнадцати лет, так как в соответствии с их национальным законодательством совершеннолетие наступает гораздо позже. Однако эти предложения не нашли поддержки и в Конвенции о правах ребенка верхний возрастной предел определяется в восемнадцать лет. Что же касается государств, в законодательстве которых возраст достижения совершеннолетия установлен ниже восемнадцати лет, то положения Конвенции не препятствуют сохранению этого возрастного предела.

Как видно, проблема определения  возрастного ценза, в рамках которого должно содержаться рассматриваемое  понятие, существует как в национальном, так и в международном законодательстве. В большинстве случаев, особое внимание уделяется нижней возрастной границе  понятия «ребенок». При этом одни настаивают на том, что права ребенка подлежат определенной защите до момента появления ребенка на свет, поскольку эмбрион это не часть организма матери, а начало новой жизни, подлежащее соответствующему правовому регулированию. 

Так, в исламской концепции права ребенок выступает субъектом правоотношений еще до своего рождения. Теоретики ислама руководствуются последними научными исследованиями, которые показали, что жизнь уже пульсирует в только начинающем развиваться зародыше и, следовательно, "аборт означает уничтожение зачатого живого человеческого существа; намеренный аборт без законных причин считается убийством".

Такую же позицию занимают Нидерланды. Еще  не родившийся ребенок считается  появившимся на свет, если эта презумпция соответствует его интересам. В  случае смерти мужа беременной женщины  судья назначает опекуна для  эмбриона. Мертворожденные дети рассматриваются  как никогда не появлявшиеся на свет. Интересы еще не родившегося ребенка  отстаивались группами, выступающими "в защиту жизни", но без значительного  успеха. Закон "Об абортах" 1981 г. и Правила проведения абортов 1984 г. неоднократно критиковались за противоречивость и непоследовательность[23].

Другие же, считают целесообразным относить понятие «ребенок» лишь к ребенку уже рожденному, определяя нижнюю возрастную границу этой категории моментом рождения. И скорее всего именно этот подход является разумным и оправданным, поскольку не рожденный ребенок не может реализовать своих прав ни самостоятельно, ни через законных представителей и это становиться действительно возможным лишь с момента рождения живого ребенка.

В Республике Казахстан в главе 10  Кодекса  РК «О браке (супружестве) и семье», посвященной правам ребенка прямо  не указано с какого момента он имеет способность приобретать  права, предусмотренные законодательством: с момента зачатия или с  момента рождения. Однако, исходя из смысла, как данного нормативного акта, так и всего законодательства вообще, можно сделать вывод, что  все-таки такая возможность появляется у ребенка с момента рождения. К примеру, ст.1044 Гражданского Кодекса  РК говорит, что «Наследниками по завещанию и закону могут быть граждане, находящиеся в живых  в момент открытия наследства, а  также зачатые при жизни наследодателя  и родившиеся живыми после открытия наследства». Из которой следует, что  для получения наследства детям  необходимо не только быть зачатыми при  жизни наследодателя, но, что не менее  важно, родиться живыми после открытия наследства. Отсюда следует, если ребенок умершего отца родится мертвым, его мать не сможет стать наследницей своего сына (дочери), так как не было условия для вступления ее ребенка в права наследства, то есть он не родился живым. И наоборот, если ребенок прожил хотя бы несколько мгновений после своего рождения, а затем умер, то его мать будет наследницей своего ребенка.

Таким образом, в отечественном законодательстве, хотя это прямо и не указано, но способность приобретать права, предусмотренные законодательством, возникают у ребенка с момента  рождения.

Кроме того, указанная позиция не противоречит ни нормам Конституции Республики Казахстан, ни Конвенции о правах ребенка  по следующим соображениям. Одно из указанных Конституции свойств  основных прав и свобод человека и  гражданина, разумеется, и ребенка, определяет механизм их возникновения  - момент рождения человека. Возраст совершеннолетия установлен в отечественном законодательстве - восемнадцать лет, что соответствует Конституции РК и Конвенции о правах ребенка.