Долевое участие в строительстве

Бывает и так, что строительство  жилья в новостройках некоторые  граждане по неопытности пытаются проинвестировать на основании агентского договора. На практике такая схема используется для того, чтобы скрыть привлечение частных средств в строительство, ведь формально инвестирование в недвижимость осуществляет юридическое лицо, пусть и в интересах конкретных граждан. Агентский договор заключается между строительной компанией и самостоятельной фирмой-агентом, которая как раз и связывается "квартирным вопросом" с конкретным гражданином, оформляет и в последующем передает недвижимость. Несмотря на то, что в этом случае обязанности по сдаче готового объекта возникают все-таки у застройщика, а не у агента, при каких-либо проблемах доказать свою правоту в суде гражданину будет довольно трудно.

Довольно рискованно также  приобретать жилую недвижимость через ЖСК - жилищно-строительные кооперативы, пожалуй, за исключением случая, когда  сразу же после определения с  подходящим вариантом его сразу  же оформляют в собственность. Правда, бывает это крайне редко. Гораздо  чаще гражданин, становясь членом ЖСК  и выплачивая паевые взносы на квартиру, фактически выступает участником совершенно других отношений, никак не связанных  с долевым участием в строительстве, и нарушить его права здесь  значительно проще. Ведь право требования построенного жилья основывается не на договоре, а на членстве, на уставе ЖСК, на его внутренних документах, в которые при желании можно  внести "выгодные" изменения и  т.д. Кроме того, у самого ЖСК могут  возникнуть проблемы того или иного  рода, и при отрицательном исходе дела допускается обращение взыскания  на недостроенные квартиры как на имущество, находящееся в собственности.

Гражданину нужно быть крайне осмотрительным, прежде чем  давать согласие на заключение подобных сделок. Следует также учитывать  еще и отсутствие единой судебной практики по этой проблеме, дающей соответствующую  правовую оценку. Да, в конкретной ситуации конкретный суд может посчитать формально законное соглашение притворным, с целью прикрыть договор долевого участия в строительстве и применить к сложившимся отношениям Закон об участии в долевом строительстве, что позволяет гражданину рассчитывать, например, на возмещение убытков, получение неустойки, с одной стороны, а с другой - поставить проблемные вопросы с оформлением права собственности, регистрацией договора и др.

Кроме того, заключаемые  на практике договоры участия в долевом  строительстве объектов недвижимости часто имеют существенные недостатки, вызванные неоднозначным пониманием правовой природы договора, стремлением  применить к нему нормы, регулирующие смежные договоры.

Рассмотрим ещё одну важную проблему - правовое регулирование  объектов незавершенного строительства.

Под объектом незавершенного строительства понимается вновь  создаваемый объект недвижимости, строительство  которого приостановлено в связи  с истечением сроков строительства  и из-за отсутствия средств и материально-технического обеспечения.

В соответствии с Законом  о долевом участии в строительстве  в обеспечение исполнения обязательств застройщика (залогодателя) по договору с момента государственной регистрации  договора у участников долевого строительства (залогодержателей) считаются находящимися в залоге предоставленный для  строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный  участок, принадлежащий застройщику  на праве собственности, или право  аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости (п. 1 ст. 13 Закона о долевом участии).

Как следует из норм Закона о долевом участии, застройщик никогда  не является собственником строящегося  объекта и не должен стать таковым  в случае нормального хода строительства. Законом устанавливается единственный случай, когда застройщик обязан зарегистрировать право собственности на объект незавершенного строительства. Это он должен сделать при возникновении оснований для обращения взыскания на предоставленный для строительства (создания) многоквартирного дома и (или) иного объекта недвижимости, в составе которых будут находиться объекты долевого строительства, земельный участок, принадлежащий застройщику на праве собственности, или право аренды на указанный земельный участок и строящиеся (создаваемые) на этом земельном участке многоквартирный дом и (или) иной объект недвижимости (п. 5 ст. 13 Закона).

В этом случае в соответствии с п. 19 Инструкции об особенностях государственной  регистрации договоров участия  в долевом строительстве «…одновременно с государственной регистрацией права собственности застройщика  на данные объекты недвижимого имущества  осуществляется государственная регистрация  ипотеки в силу закона объекта  незавершенного строительства…» Приказ Минюста РФ от 09.06.2005 № 82 «Об утверждении  Инструкции об особенностях государственной  регистрации договоров участия  в долевом строительстве, прав ограничений (обременений) прав на объекты недвижимого имущества в связи с долевым строительством объектов недвижимого имущества».

При уклонении застройщика  от государственной регистрации  права собственности на объект незавершенного строительства государственная регистрация права собственности на такой объект осуществляется на основании решения суда, принятого по иску участника долевого строительства об обращении взыскания на предмет залога.

Если до заключения застройщиком договора с первым участником долевого строительства, земельный участок, а также незавершенный строительством объект, были переданы в залог в  качестве обеспечения иных обязательств застройщика, привлечение застройщиком денежных средств участников долевого строительства допускается в  случае обеспечения застройщиком исполнения своих обязательств по договору поручительством или при одновременном соблюдении следующих условий:

1. залогодержателем земельного  участка, а также не завершенного  строительством объекта является  банк;

2. от банка, являющегося  залогодержателем указанного имущества,  получено согласие на удовлетворение  своих требований за счет заложенного  имущества в соответствии с  ч. 2 ст. 15 Закона о долевом строительстве,  а также согласие на прекращение  права залога на объекты долевого  строительства в случае подписания  сторонами передаточного акта  или иного документа о передаче  объекта долевого строительства.

Ни передача результатов  работ, ни оказания услуг, ни тем более  реализации товаров до сдачи дома в эксплуатацию не происходит и не может происходить. У нового кредитора  возникает право требования на получение  объекта недвижимого имущества. Несмотря на то, что объект незавершенного строительства также отнесен  законом к объектам недвижимого  имущества (п. 1 ст. 130 ГК РФ), данное обстоятельство не влияет на вывод о передаче новому кредитору не вещного права (а  права требования), поскольку право  собственности возникает с момента  государственной регистрации (ст. 219 ГК РФ).

В соответствии со ст. 25 Федерального закона "О государственной регистрации  прав на недвижимое имущество и сделок с ним" право на вновь создаваемый  объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих факт его создания. Если земельный  участок, отведенный для создания объекта недвижимого имущества, принадлежит заявителю на праве собственности, право собственности заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании документов, подтверждающих право собственности на данный земельный участок, разрешения на строительство, проектной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

В случае если земельный  участок, отведенный для создания объекта  недвижимого имущества, принадлежит  заявителю на ином праве, чем право  собственности, право собственности  заявителя на объект незавершенного строительства регистрируется на основании  документов, подтверждающих право пользования  данным земельным участком, разрешения на строительство, проектной документации и документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

К заявлению о государственной  регистрации прав на объект незавершенного строительства прилагаются следующие  документы: правоустанавливающие документы  на земельный участок, проектная  документация, в которой должно быть отражено расположение объекта на участке, его поэтажный план, а также  документ, содержащий описание объекта (кадастровый паспорт).

Следует отметить, что принятие норм, допускающих государственную  регистрацию прав на объекты недвижимости незавершенного строительства, и совершение сделок с такими объектами, несомненно, было положительным фактом, поскольку  до этого в удостоверении и  регистрации подобных сделок вообще отказывали, мотивируя это тем, что  предмет сделки не сдан в эксплуатацию, не прошел регистрацию и сложно с  достоверностью установить принадлежность прав на нее конкретному лицу³⁶

Проблемой же в правовом регулировании объектов незавершенного долевого строительства на наш взгляд представляется, то, что описанные  выше нормы права в реальной жизни  очень сложно применить на практике для защиты прав участников долевого строительства.

Рассмотрим данный тезис  на следующем примере.

Застройщиком, у которого земельный участок находится  в аренды для целей строительства  многоквартирного жилого дома, получено разрешение на строительство и заключены  с участниками долевого строительства  договоры участия в долевом строительстве. Все договоры в установленном  порядке прошли государственную  регистрацию, при этом право аренды земельного участка обременено залогами в пользу участников долевого строительства. После наступления обстоятельств, предусмотренных п. 5 ст. 13 Закона о  долевом участии, застройщиком не выполнена  обязанность по регистрации прав на объект незавершенного строительства.

На данном этапе мы встречаемся  с первой проблемой для участников долевого строительства - им необходимо обратиться в суд за вынесением о  решения о государственной регистрации права собственности застройщика на созданный объект. При этом им, по-видимому, за свой счет необходимо поставить данный объект на кадастровый учет, при котором должна быть определена степень готовности объекта. Данное действие необходимо совершить, так как выносимое судебное решение должно содержать описание объекта незавершенного строительства права на который подлежат государственной регистрации. Таким образом, перед обращением в суд участникам долевого строительства необходимо потратить время и дополнительные денежные средства, связанные с выполнением процедуры кадастрового учета определенной Федеральным законом от 24.07.2007 № 221-ФЗ (ред. от 30.12.2008) "О государственном кадастре недвижимости" "Собрание законодательства РФ", 30.07.2007, № 31, ст. 4017

После вынесения решения  суда о регистрации права собственности  застройщика на незавершенный строительством объект необходимо обратиться в орган, осуществляющий государственную регистрацию  прав с заявлением, оплатив государственную  пошлину и приложив документы, предусмотренные  ст. 16, 17, 25, 28 Закона о регистрации. Процедура  государственной регистрации в  соответствии с нормами Закона о  регистрации может длиться до 6 месяцев с учетом возможной необходимости представления дополнительных документов.

Таким образом, после наступления  обстоятельств определенных п. 5 ст. 13 Закона о долевом участии, до фактической  регистрации прав застройщика и  соответственно залога в пользу участников долевого строительства на объект незавершенного строительства при отсутствии «доброй» воли застройщика может пройти от 5 месяцев до более года. Вместе с  тем законодательство не содержит никаких  санкций к застройщику за не выполнение обязанности предусмотренной п. 5 ст. 13 Закона о долевом участии, а так же норм позволяющих сократить  срок оформления прав застройщика на незавершенный строительством объект помимо его воли.

Исходя из изложенного, представляется возможным сделать вывод, что  основной проблемой правового регулирование  объектов незавершенного долевого строительства  является то, что законодательство не содержит никаких особенностей такого правового регулирования направленных на облегчение защиты прав участников долевого строительства в случае невыполнения застройщиком обязательств по строительству.

3.2 Проблемы применения  норм о договоре участия в  долевом строительстве объектов  недвижимости 

Несмотря на то, что указанный  договор считается заключенным  с момента государственной регистрации, судебная практика идет по пути обязания регистрирующих органов осуществить регистрацию и в том случае, когда документы, в том числе и договоры, были поданы уже после ввода жилого дома в эксплуатацию (в соответствии с Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 05.05.2008 по делу N А43-8578/2007-42-295 "обращения сторон по договору в орган государственной регистрации с заявлениями о государственной регистрации договора после завершения строительства дома не свидетельствуют о ничтожности сделки, поскольку стороны вступили в правоотношения до наступления указанного правового события").

Тот, кто на практике пытался  зарегистрировать данный документ, знает, насколько это архисложно. Точнее, сложно зарегистрировать первый договор долевого участия, ведь к пакету документов, которым он должен сопровождаться, Федеральным законом от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" предъявляются особые требования, кроме того, фактически при регистрации первого договора в УФРС согласовывается его форма, то есть шаблон, по которому он будет заключаться с другими дольщиками. В каких-то мелочах, безусловно, на практике застройщик при заключении договора будет от него отступать, однако в целом согласованная форма останется той же. Если застройщику удастся зарегистрировать первый договор, дальше все будет значительно проще. Следует учитывать, что на практике, как правило, если регистрируется договор с первым дольщиком (или первая партия договоров), представитель застройщика регистрирует один договор и от себя, и от дольщика (или партию договоров от дольщика).