Долевое участие в строительстве

Договор долевого участия  в строительстве имеет некое  сходство с договором купли-продажи  недвижимости. Особенно ярко это сходство прослеживается в отношении договора купли-продажи будущих недвижимых вещей, т.е. вещей, которые будут созданы  или приобретены продавцом в  будущем (п. 2 ст. 455 ГК РФ). В качестве общих черт соотносимых договоров  можно выделить, то, что оба договора заключаются на момент, когда недвижимой вещи еще не существует, а также  то, что в результате исполнения договора и последующей государственной  регистрации прав одна из сторон становится собственником недвижимости. Однако, договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют разную юридическую природу. Различия между сопоставляемыми договорами заключаются в следующем: Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различный предмет. Легальное определение договора купли-продажи дано в ст. 549 ГК РФ: «По договору купли-продажи недвижимого имущества продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество ». Договор купли-продажи недвижимости является сделкой с недвижимостью. К недвижимости (недвижимым вещам, недвижимому имуществу) гражданское законодательство (ст. 130 ГК РФ) относит земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. Все вышеприведенные недвижимые вещи могут выступать предметом договора купли-продажи. Предмет договора долевого участия в строительстве уже: права из него могут возникнуть только на традиционные недвижимые вещи (здания, помещения в них, сооружения и иные объекты, прочно связанные с земельным участком). В отличие от договора купли-продажи договор долевого участия в строительстве не относится к сделкам с недвижимостью. Договор долевого участия в строительстве регламентирует отношения по созданию и передаче имущества, которое на момент передачи не является объектом права собственности. Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости различаются по субъектному составу. Продавцом по договору купли-продажи недвижимости является собственник либо уполномоченное им лицо. Покупатель недвижимости на основании договора купли-продажи становится правопреемником предыдущего собственника. Договор купли-продажи обусловливает переход права собственности и является производным способом приобретения этого права. Договор долевого участия в строительстве является первоначальным способом приобретения права собственности на недвижимость. До момента государственной регистрации права собственности Дольщика на созданную вещь ни одна из сторон договора долевого участия не является обладателем этого права. Соответственно, критерием разграничением договора долевого участия в строительстве и договора продажи недвижимого имущества может быть критерий правопреемства: если сторона договора уже зарегистрировала свое право собственности на недвижимость, заключенный договор (даже именуемый как договор долевого участия) будет в действительности являться договором купли-продажи. Договор долевого участия в строительстве и договор купли-продажи недвижимости имеют различное содержание. Поскольку договор долевого участия в строительстве охватывает стадию создания строительства объекта недвижимости, такой договор по содержанию прав и обязанностей сторон шире договора купли-продажи. Кроме того, по договору долевого участия дольщик обязан исполнить обязанность по финансированию строительства полностью или в большей части до момента передачи ему доли. Именно такие условия соответствуют экономическому содержанию возникающего обязательства. Подразумевается, что именно средства Дольщика являются одним из источников финансирования строительства.

По общему правилу, продажа  недвижимости предполагает, что покупатель должен оплатить недвижимость непосредственно  до или после ее передачи продавцом (ст. 486 ГК РФ). Иные условия оплаты (предоплата, рассрочка платежа) могут быть предусмотрены  условиями договора купли-продажи. Однако соответствующие условия  оплаты с юридической точки зрения не связаны с затратами продавца по созданию или приобретению недвижимости. Все вышеизложенное свидетельствует  о неприменимости к договору долевого участия в строительстве положений  о купле-продаже.

Договор подряда регламентирован  гл. 37 ГК РФ. По договору строительного  подряда подрядчик обязуется  в установленный договором срок построить по заданию заказчика  определенный объект либо выполнить  иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые  условия для выполнения работ, принять  их результат и уплатить обусловленную  цену (ст. 740 ГКРФ).

Общими чертами договора долевого участия в строительстве  и договора подряда является то, что оба указанных договора направлены на создание и передачу объекта недвижимого  имущества. Их различия заключаются  в следующем. Договор долевого участия  в строительстве и договор  строительного подряда различаются  по предмету. По договору строительного  подряда подрядчик создает объект и целиком передает его заказчику (ст. 753 ГК РФ). Даже если работы оплачиваются отдельными помещениями в объекте, эти помещения передаются Подрядчику уже после их приемки Заказчиком. По договору долевого участия в строительстве  построенный объект никогда не передается Дольщику целиком. Дольщик получает в объекте только свою долю. Договор  долевого участия в строительстве  и договор строительного подряда  различаются по субъектному составу. Подрядчиком по договору строительного  подряда являются только индивидуальные предприниматели или организации, имеющие лицензию на выполнение строительных работ. На подрядчике лежат обязанности  по строительству объекта. Застройщиком может быть любое физическое лицо или юридическое лицо, в том числе гражданин, не являющийся предпринимателем. Застройщик, как сторона договора долевого участия в строительстве, может не иметь строительной лицензии и осуществлять саму организацию строительного процесса (выступать заказчиком по договору строительного подряда, передать функции заказчика другой организации). Кроме того. Дольщик может заключить договор не напрямую с Застройщиком, а с инвестором, не имеющим представления о строительном деле.

Договор долевого участия  в строительстве и договор  строительного подряда различаются  по содержанию. По договору строительного  подряда заказчику предоставлено  право осуществлять технический  и финансовый контроль за ходом строительства, качеством выполняемых подрядчиком работ. Дольщик может не обладать такими правами. Исходя из вышесказанного к договорам долевого участия в строительстве не могут быть применены нормы, регулирующие отношения строительного подряда.

Соглашение о долевом  участии в строительстве не предусмотрено  в гражданском законодательстве в качестве отдельного вида предпринимательских  договоров. Поэтому правовая природа  данного договора определяется исходя из его конкретных условий и действий сторон. При этом региональная арбитражная практика рассматривает соглашения о долевом участии в строительстве в качестве разновидности договоров о совместной деятельности (договоров простого товарищества) (постановления Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 27.07.98 по делу № 01-03/1, от 02.02.99 по делу № 3395, от 15.11.99 по делу № А56-45540/99, от 26.06.2000 по делу № А56-4770/2000, от 07.12.2000 по делу № А56-17086/00, от 22.01.2001 по делу № А56-17724/00, постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ № 9064/00 от 03.04.2001), что в известной море обусловлено позицией, представленной в Информационном письме Президиума ВАС РФ от 25 июля 2000 года № 56 "Обзор практики разрешения споров, связанных с договорами на участие в строительстве". Для признания данного договора договором простого товарищества необходима совокупность следующих элементов:

1)соединение сторонами  вкладов 

2)совместные действия  сторон 

3)наличие у сторон единой  цели 

Таким образом, в договоре простого товарищества все действия сторон должны определяться общей для  них целью. Представляется верной та позиция, которая предполагает, что "не будет единого договора простого товарищества, объединяющего несколько  лиц, в случае заключения одним лицом  нескольких самостоятельных соглашении... Исходя из смысла договора, все его  участники должны выразить волю на достижение соглашения между всеми  участниками". На практике любые  дольщики заключают договор только с инвестиционной компанией (Застройщиком), а друг с другом - нет. Поэтому  цель договора - строительство объекта  недвижимости - не является условием какой-либо договоренности между инвесторами. Таким образом, цель - строительство  дома будет достигнута только путем  комбинации нескольких договоров, где  каждый участник связан лишь с этой организацией. Строительство объекта  недвижимости становится общей целью  инвесторов только по факту, без надлежащего  юридического оформления. Поскольку  между инвесторами не заключается  соглашение, нельзя говорить и о  наличии условия о соединении вкладов. Свои взносы инвесторы если и соединяют, то только через инвестиционную компанию. Также невозможно вести  речь и о совместных действиях  инвесторов. Все активные действия инвестора ограничиваются передачей  инвестиционного взноса. В последующем  он никоим образом но участвует в распоряжении инвестициями, заключении договоров с третьими лицами, и распределении прибылей и убытков простого товарищества. Исходя из сказанною, договор между инвестором и инвестиционной компанией по поводу строительства объекта недвижимости, который строится за счет средств инвесторов, не может квалифицироваться как договор простого товарищества, заключенный между всеми инвесторами. участвующими в строительстве. Договор простого товарищества предполагает, что имущество, созданное в процессе совместной деятельности, является общим имуществом товарищей, если иное не установлено договором. При этом устранение кого-либо из товарищей от участия в распределении прибыли и доходов не допускается (ст. 1048 ГК РФ). Если предположить, что общей целью инвестора и инвестиционной компании является строительство недвижимости, то готовый объект должен поступать в общую собственность сторон. По условиям существующих договоров единственным собственником недвижимости становится инвестор. Инвестиционная компания не получает ни права собственности на готовый объект, ни иной компенсации за участие в простом товарищество. Формально она устранена от распределения всего полученного в результате совместной деятельности. Экономическая выгода инвестиционной компании заключается здесь в получении разницы между суммой инвестиционных взносов инвестора и суммой фактических затрат на строительство. Можно сказать. что услуги по обеспечению строительства фактически оплачиваются инвестором. Вместе с тем по договору простого товарищества вклады участников являются их общим имуществом и поэтому не подлежат оплате другими участниками. В связи с этим действия (услуги) инвестиционной компании, осуществление которых возложено на нее условиями инвестиционного договора, нельзя признавать ее вкладом в простое товарищество, поскольку они выполняются, по существу, за плату.

Таким образом, можно заключить, что подобные договоры не содержат как минимум двух обязательных для  договора простого товарищества элементов: отсутствует общая цель у инвесторов, с одной стороны, и инвестиционной компании с другой, а также не происходит соединения вкладов сторон.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Глава 2. Существенные условия, порядок заключения и исполнения договора участия в долевом строительстве объектов недвижимости 

2.1 Существенные условия  договора участия в долевом  строительстве объектов недвижимости

До принятия Закона отношения  между сторонами по поводу финансирования строительства жилья осуществлялись на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ (ст. 8 ФЗ РФ от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных  вложений»), тем более, что суды при решении спорных вопросов исходят из содержания договора, а не из его названия¹². Кроме того, ввиду отсутствия до недавнего времени законодательно установленной формы договора, регулирующего отношения участия в долевом строительстве, мы могли судить о его элементах только на основании тех договоров, которые имеют место на практике, а также исходя из общих положений об обязательствах и существа данных отношений.

Для того чтобы заключить  договор необходимо определить условия, на которых будет достигнуто соглашение. Конечно, в первую очередь это  касается существенных условий, так  как если они не будут согласованы, договор не будет считаться заключенным. Поэтому важно было четко определить какие условия являются существенными для данного договора, ведь это зависело от его специфики. Согласно ст. 432 ГК РФ, во-первых, в любом договоре существенными являются условия о предмете. Это положение нашло отражение в ст. 4 Закона, так под предметом в договоре участия в долевом строительстве понимается та часть строящегося объект недвижимости, которая подлежит передаче в собственность участнику.

 

Таким образом, договор должен содержать:

1) определение подлежащего  передаче конкретного объекта  долевого строительства в соответствии  с проектной документацией застройщиком  после получения им разрешения  на ввод в эксплуатацию многоквартирного  дома или иного объекта недвижимости.

Судя по приведенной выше формулировке существенного условия  о предмете договора, например параметры  квартиры, подлежащий передаче участнику, должны быть четко определены, поскольку  приобретаемую жилплощадь надо, как  говорится, «идентифицировать»¹³ - конкретно определить объект. При этом в литературе высказывалось мнение о том, что строящийся объект недвижимости может быть определен путем указания точного размера общей или полезной площади в объекте, подлежащей передаче дольщику (индивидуальный признак) либо через пропорцию участия дольщика в общем объеме финансирования строительства (родовой признак)¹⁴.

Кроме того, в соответствии с требованиями п. 1 ст. 25.1 Федерального Закона от 21 июля 1997 г. «О государственной  регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним»¹⁵, согласно которому на государственную регистрацию договоров участия в долевом строительстве представляются документы с описанием объекта долевого строительства, указанием его местоположения на плане создаваемого объекта недвижимого имущества и планируемой площади объекта долевого строительства. То есть, в случае, когда предметом договора участия в долевом строительстве жилья выступает отдельная квартира для того, чтобы индивидуально определить ее необходимо указать: предварительный номер квартиры; этаж, на котором она расположена, и ее положение в осях; планировку квартиры; количество уровней в квартире; общую проектную площадь квартиры, в том числе полезную; наличие и площадь балконов, мансард, кладовок и т.п.; площадь иных помещений подчиненных квартире (гаражей, подвалов, чердаков); помещения и оборудование, которое станет общей собственностью всех жильцов дома¹⁶.

Как отмечает А. Шаханов, при определении предмета договора родовыми признаками необходимо указывать в договоре твердую цифру общего объема финансирования строительства в целом, общей и полезной площади объекта, и указывать стоимость каждого типа помещений в объекте. Иначе дольщик рискует погрязнуть в судебных спорах по определению его конкретной доли. Тем более, что при возникновении спора между застройщиком и дольщиками суд отдаст предпочтение в удовлетворении требований дольщиков, доли которых индивидуально определены¹⁷. Таким образом, предпочтительнее определять предмет договора по индивидуальным признакам.

В свою очередь, согласно смысла, приведенного выше требования о предмете договора, мы считаем целесообразным в качестве приложения к договору участия в долевом строительстве считать проектную документацию. Так как она играет немаловажную роль для строительства объекта недвижимости начиная с момента получения застройщиком разрешения на строительство (п. 4 ч. 1 ст. 21 Закона). Кроме того, в соответствии с проектной документацией составляется проектная декларация, которая исходя из требований ст. 19 Закона подлежит обязательному опубликованию до заключения застройщиком договора участия в долевом строительстве с первым участником долевого строительства.

2) В качестве существенного  Закон называет условие о сроке  передачи застройщиком объекта  долевого строительства участнику  долевого строительства. Вводится  законная неустойка за просрочку  передачи квартиры. Теперь при  обращении в суд у гражданина  будет полная ясность с тем,  в какой сумме требовать взыскание  неустойки, а у суда – в  какой сумме эту неустойку  взыскивать. Причем в договоре  должен быть указан именно  срок передачи квартиры, а не  срок сдачи дома в эксплуатацию. При этом срок передачи застройщиком  объектов долевого строительства  должен быть единым для всех  участников долевого строительства  (ч.1. ст.6 Закона), за исключением случая, когда строительство многоквартирного дома или иного объекта недвижимости не может быть завершено в предусмотренный договором срок. При этом застройщик не позднее, чем за два месяца до истечения указанного срока обязан направить участнику долевого строительства соответствующую информацию и предложение об изменении договора. Изменение предусмотренного договором срока передачи застройщиком объекта долевого строительства участнику долевого строительства осуществляется в порядке, установленном ГК РФ (ч. 3. ст. 6 Закона).