Правовое регулирование оказания риэлторских услуг. Договор на оказание риэлторских услуг

Брокер - специалист, непосредственно  работающий с клиентами и заключающий с ними от имени юридического лица или в качестве индивидуального предпринимателя договора по осуществлению гражданских сделок с недвижимым имуществом. По мнению А.А. Батяева и И.А. Дубровской, "брокер по недвижимости - физическое лицо, имеющее не менее двухлетнего стажа работы на рынке недвижимости, получившее квалификационный аттестат брокера, в соответствии с этим обладающее правом подписи документов от имени субъекта рынка недвижимости, работающее с клиентами и заключающее с ними договоры по осуществлению гражданско-правовых сделок с недвижимым имуществом, изменению прав собственности на него"¹⁶.

В.В. Ткаченко, А.А. Зимин предлагают рассматривать агента по недвижимости как "физическое лицо, имеющее квалификационный аттестат агента и представляющее интересы брокера, непосредственно работающее с клиентами и осуществляющее подготовительную работу для заключения брокером договоров с клиентами по осуществлению гражданско-правовых сделок с недвижимым имуществом, изменению прав собственности на него. Агент по недвижимости не имеет права подписи документов по заключенным сделкам от имени субъекта рынка недвижимости и осуществляет свою профессиональную деятельность на основании гражданско-правового договора, заключаемого им с брокером"¹⁷.

Очень часто на рынке недвижимости риелтор выступает в качестве дилера. Современный словарь иностранных слов дает следующее определение дилеру - это член фондовой биржи и банк, занимающийся куплей-продажей ценных бумаг, валют, драгоценных металлов; действует от своего имени и за свой счет¹⁸. Дилер по недвижимости - предприниматель на рынке недвижимости, деятельность которого состоит в покупке или владении недвижимости с целью продажи или получения прибыли от ее использования¹⁹.

Сущность дилерской деятельности состоит в том, что дилер действует от своего имени и за собственный счет. Этим дилерская деятельность риэлтора отличается от любой другой посреднической деятельности, в т.ч. деятельности риэлтора в качестве поверенного, брокера (комиссионера), агента. Так, риэлтор-дилер покупает на свое имя или на имя третьего лица недвижимое имущество, собственник которого установил цену значительно ниже рыночной, или когда риэлтор ожидает роста цен на недвижимость. Здесь риэлтор сам выступает в роли покупателя и продавца недвижимого имущества и извлекает прибыль из разницы в ценах.

Риелтор может осуществлять деятельность по доверительному управлению недвижимым имуществом на основании заключаемого договора доверительного управления имуществом. Доверительный управляющий - индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия - принявший на себя обязательство осуществлять за вознаграждение от своего имени управление имуществом, т.е. совершать любые юридические и/или фактические действия, проявляя должную заботливость (как если бы он действовал для себя) об интересах выгодоприобретателя, и соблюдать установленные им пределы. При этом передача имущества в доверительное управление не влечет перехода права собственности на него к доверительному управляющему (п. 1 ст. 1012 ГК), в качестве которого и выступает риэлтор.

Е.В. Накушнова отмечает, что деятельность риелтора по доверительному управлению недвижимым имуществом по общему правилу должна подчиняться требованиям гл. 53 ГК РФ «Доверительное управление имуществом», но такая деятельность имеет свои определенные особенности, которые не только должны быть отражены в действующем законодательстве, но и четко урегулированы. По мнению исследователя деятельность по доверительному управлению недвижимым имуществом должна признаваться риелторской лишь в той ее части, когда риелтор, выступая доверительным управляющим объектами недвижимости, действует в качестве посредника²⁰.

Обращает на себя внимание, что отличительной особенностью риелторской деятельности является ее посреднический характер.

В соответствии со ст. 9 законопроекта  «О риелторской деятельности в РФ»²¹ посреднической, риелторской деятельностью признается деятельность, заключающаяся в оказании лицам, изъявившим намерение приобрести или продать недвижимое имущество (приобрести или передать права на такое имущество), услуг по приисканию контрагентов с целью последующего заключения соответствующих сделок, заключении сделок, выполнении работ, оказании услуг и т.п. Для осуществления отдельных видов деятельности посредник должен выполнить специальные требования: получить сертификат, лицензию, стать членом саморегулируемой организации и т.п²².

При осуществлении риелторской деятельности на рынке недвижимости риелтор осуществляет посредническую деятельность по оказанию фактических и юридических услуг.

Различие между ними заключается в том, что действия фактического посредника не порождают  никаких юридических последствий  между будущими участниками основной сделки, а лишь подготавливают ее заключение, служат одной из предпосылок для такой сделки. Напротив, действия риелтора в качестве агента, комиссионера, доверительного управляющего создают изменения в правовой сфере заинтересованного в этих действиях лица (потребителя услуг). Несмотря на отличие в характере этой деятельности (юридическом и фактическом) цель деятельности риелтора, как фактического посредника, сближает его с риелтором - юридическим посредником,. В качестве такой цели можно назвать установление договорных связей между сторонами²³.

Таким образом, "при представлении интересов клиента по договору об оказании соответствующих услуг, риелтор осуществляет как физические, так и юридические действия в соответствии с законом и со своими обязанностями по договору, т.е. выступает в качестве посредника"²⁴.

Таким образом, исходя из всего вышеизложенного, можно выделить следующие признаки посреднической риелторской деятельности на рынке недвижимости:

- универсальный характер  посредничества, т.е. возможность  использования услуг риелтора - посредника как в предпринимательских, так и в общегражданских отношениях;

-  возможность использования посреднических услуг риелтора только при совершении двусторонней или многосторонней сделки, т.е. договора;

- посредническая деятельность  риелтора всегда ведется на  возмездной основе;

- самостоятельность риелтора  при осуществлении посреднической  деятельности.

Риелторская деятельность - это осуществляемая постоянно посредническая предпринимательская деятельность по возмездному оказанию услуг, в т.ч. и информационных услуг, при совершении гражданско-правовых сделок с объектами недвижимости и правами на них на рынке недвижимости, в том числе по приобретению, продаже и обмену объектов недвижимости в соответствии с действующим законодательством.

1.3. Нормативно-правовая  база, регулирующая риелторскую деятельность в Российской Федерации

В настоящее время правовое регулирование риелторской деятельности как предпринимательской осуществляется Гражданским кодексом РФ.

Как уже отмечалось, риелторской  деятельностью вправе заниматься субъекты, имеющие статус юридического лица либо индивидуального предпринимателя. Отношения, возникающие в связи с государственной регистрацией юридических лиц при их создании, реорганизации и ликвидации, при внесении изменений в их учредительные документы, государственной регистрацией физических лиц в качестве индивидуальных предпринимателей и государственной регистрацией при прекращении физическими лицами деятельности в качестве индивидуальных предпринимателей, а также в связи с ведением государственных реестров - единого государственного реестра юридических лиц и единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей регулируются федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей"²⁵.

Необходимо отметить, что с 1997 года ведется разработка федерального закона «О риэлтерской деятельности в РФ», который до сих пор не принят, несмотря на то, что уже вносился в Государственную Думу. Так, 13 мая 1997 года законопроект был принят Государственной Думой к рассмотрению. Его принятие явно затягивалось, поскольку только 18 февраля 1998 года было получено заключение Правового управления Аппарата Государственной Думы по нему. В мае этого же года он был принят в первом чтении. После этого в ноябре 1991 года был возвращен на доработку во втором чтении, в январе 2001 года возвращен к процедуре первого чтения И. в конечном итоге, отклонен во втором чтении. Впоследствии депутатом А.Г. Пузановским был внесен еще один законопроект. 9 октября 2001 года был принят к рассмотрению Государственной Думой, в феврале 2002 года отклонен. Проект закона о риелторской деятельности опубликован 13 февраля 2011 года на официальном сайте Российской Гильдии Риелторов. 

Отсутствие специального федерального закона, регулирующего деятельность риелторов, объективно усложняет практику осуществления риелторской деятельности, создает необоснованные сложности  для самих риелторов и для потребителей их услуг.

Одним из наиболее важных аспектов, влияющих на правовой механизм регулирования любого вида экономической деятельности, а в особенности тех, которые имеют важное социальное значение, выступают формы государственного контроля и регулятивного воздействия на отдельные отрасли хозяйствования. Государственное регулирование экономики с юридической точки зрения представляет собой правовое воздействие, в том числе в виде правового регулирования, в сфере предпринимательской деятельности или иной экономической деятельности для обеспечения публичных интересов (общества и государства)²⁶. При это публичный интерес представляет собой «признанный государством и обеспеченный правом интерес социальной, общности, удовлетворение которого служит условием и гарантией ее существования и развития»²⁷.

Как известно, в отечественном  праве одной из форм регулятивного воздействия и контроля за наиболее значимыми с социально-экономической точки зрения видами предпринимательской и иной экономической деятельности является выдача разрешения (лицензий)   на  осуществление   отдельных   видов   работ,   оказание   услуг, распространение товаров. Ранее этот правовой механизм был доминирующим в нашей стране.

Основной целью лицензирования отдельных видов деятельности является контроль за ее осуществлением для обеспечения защиты жизненно важных интересов личности, общества и государства²⁸. В настоящее время основу нормативной базы лицензирования видов экономической деятельности составляет Федеральный закон от 04.05.2011г. № 9-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»²⁹.

Оказание риелторских  услуг не относится к числу лицензируемых видов деятельности. Данная позиция законодателя поддерживается авторами. Так, Е.С. Петрова высказывает мнение, что "лицензирование риелторской деятельности как метод административно-правового регулирования общественных отношений не приведет к росту профессионализма исполнителей риелторских услуг и повышению качества оказываемых услуг, а создаст дополнительные барьеры для вхождения на рынок недвижимости"³⁰.

В настоящий момент  прослеживается динамика перехода ко второй форме регулирования, которой является деятельность специализированных институтов профессионального общественного воздействия, созданию и развитию которых способствует государство. Указанные институты приобрели в России вид некоммерческих саморегулируемых организаций, каждой из которых соответствует определенный вид предпринимательской деятельности, ведомый ее членами.

Как и лицензирование, саморегулирование имеет целый  ряд положительных свойств. К  ним, в частности, можно отнести  частичную самостоятельность организации  отраслевой деятельности лицами, участвующими в ней, что, безусловно, способствует повышению ее эффективности. Таким образом, непосредственные участники правоотношений в рамках отдельных видов деятельности получают возможность влиять на отраслевое регулирование, а не просто быть пассивными исполнителями государственной воли. Кроме того, субъекты саморегулируемой деятельности получают доступ к «форуму», в рамках которого они имеют возможность напрямую выразить свое мнение в отношении тех или иных аспектов государственного регулирования выполняемых ими работ, оказываемых услуг.

Нормативная база саморегулирования  весьма обширна и содержится в  целом ряде законодательных правовых актов, регулирующих отдельные виды  экономической  деятельности.   К  таковым,   в  частности,   относится Федеральный закон от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»³¹ (ст.ст. 8,10,15-17,19), Федеральный закон от 26 декабря 2008 № 294-ФЗ «О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении муниципального контроля»³² (ст. 2), Федеральный закон от 30.12.2008            № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности»³³ (ст.ст. 21,22), Федеральный закон от 26 октября 2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»³⁴ (ст.ст. 2, 12, 15, 20-22), Федеральный закон от 27 декабря 2002 № 184-ФЗ «О техническом регулировании»³⁵ (ст.ст. 9, 14, 17).

В настоящий момент нормативная правовая база саморегулируемых организаций основывается на Федеральном законе от 1 декабря 2007 № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях»³⁶. В рамках данного закона было предложено заменить отраслевое нормотворчество органов государственной власти стандартами и правилами саморегулируемых организаций, а за публичной властью оставить функцию надзора за деятельностью участников рынка и самих саморегулируемых организаций.

Риелторская деятельность подлежит в настоящее время добровольной сертификации по стандартам, разработанным Российской Гильдией Риэлторов³⁷, но этого недостаточно для полноценного регулирования обязательств по оказанию риелторских услуг. Так, в своем исследовании Д.В. Петелин приходит к однозначному выводу о необходимости закрепления в законодательстве требования получения разрешения (лицензии) на занятие риелторской деятельностью. Как отмечает автор, не следует, отказываться и от способствования со стороны государства созданию саморегулируемых организаций в данной области, в силу чего следует нормативно закрепить необходимость создания соответствующих некоммерческих юридических лиц, наделив их определенными распорядительными, а также нормотворческими полномочиями, и поощрениями вступления в них лицензированных субъектов. Данные меры позволят соблюсти баланс интересов публичных и частных (профессиональных). Это исключит как чрезмерное вмешательство государства в предпринимательскую деятельность, так и воспрепятствует концентрации полномочий в руках объединений риэлторов. Потенциал, как и сфера деятельности саморегулируемых организаций риэлторов, весьма велики. К их компетенции может быть отнесены защита интересов риэлторов, содействие повышению., уровня профессиональной подготовки риэлторов, помощь в создании и разработке образовательных программ по профессиональному обучению специалистов в рассматриваемой области, принятие и контроль за исполнением стандартов в области риэлторской деятельности, создание свода этических норм³⁸.