Банковская гарантия: понятие и практическое использование

С чисто финансовой точки зрения гарантия банка весьма выгодна. Так, клиенту-участнику тендера  достаточно лишь, по предоставлении требуемых банком документов внести на счёт комиссию, то есть плату банку за услугу. Комиссия редко доходит до 5% от суммы обязательств. Для получения гарантии не требуется залог, да и вообще какое-либо обеспечение со стороны воспользовавшегося услугой, которое бы стало гарантией банку в случае невыполнения победителем конкурса обязательств.

Утомительная  процедура прохождения проверки кредитным комитетом тоже клиенту  не грозит. Условия выдачи банковских гарантий Евразийским банком указаны  в таблице 4.

Иными словами, тендерная гарантия позволяет существенно  повысить шансы на успех в конкурсе на предоставление услуг даже компаниям (или частным лицам) которые в  данный момент не располагают средствами для обеспечения своих обязательств. Гарантия становится и существенным, значимым конкурентным преимуществом  – поскольку на сегодня она  является наиболее работающим, наиболее эффективным и легитимным средством  обеспечения выполнения участником тендера своих обязательств. А  на это организация, объявляющая  конкурс, обращает особое внимание. [20]

3. ПРОБЛЕМЫ И ПЕРСПЕКТИВЫ БАНКОВСКИХ ГАРАНТИЙ

1. Проблемы предоставления банковских гарантий

Предоставление  банковских гарантий часто сталкиваются с такими проблемами как сроки, стоимость, необходимый пакет документов, подделка банковских гарантий и нормативно-правовые акты. Что касается банковских гарантий по законодательству Казахстана, то они часто сталкиваются с противоречиями законодательства и действительности, бывают случаи, когда валютный кодекс РК противоречит налоговому кодексу.

Проводя поиск информации по проблемам связанными с банковскими гарантиями в различных  источниках, я наткнулся на статью раскрывающую проблему противоречий законодательства и действительности применения гарантий.

Проанализировав данный вопрос, автор заместитель директора ТОО «Первое кредитное бюро» А. Жумабаева рекомендует разработчикам законопроектов при внесении изменений в законодательные акты, особенно в кодексы Республики Казахстан, руководствоваться не только интересами отдельных отраслей хозяйства (в данном случае - финансовой сферы), но и международной практикой, обычаями делового оборота, теорией гражданского права, а также, по возможности, все-таки следовать требованиям Закона об НПА и Правилам проведения научной экспертизы. [21]

Когда-то все законопроекты проходили  тщательную экспертизу в Министерстве юстиции Казахской ССР, а позже - Республики Казахстан. Помнится, ни одна строчка из проекта нормативного правового акта не проходила без  анализа ее на предмет отсутствия противоречий с уже действующими нормами права. Теперь же Закон Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 года содержит такие положения касательно противоречия норм права различных нормативных правовых актов, согласно которым «при наличии противоречий в нормах нормативных актов разного уровня действуют нормы акта более высокого уровня», а «при наличии противоречий в нормах нормативных правовых актов одного уровня действуют нормы акта, позднее введенные в действие». Получается, что закон не просто допускает противоречия между актами законодательства, но принципиально допускает, что можно произвольно разрабатывать законопроекты без учета норм действующего права и сложившихся объективных обстоятельств, в том числе не оборачиваясь на тех, чьи интересы такими законопроектами затрагиваются; а последние могут позднее инициировать необходимые им изменения в нормативные правовые акты. [21]

Интересно, что согласно статье 22 Закона об НПА  по проектам нормативных правовых актов  может проводиться научная экспертиза (правовая, экологическая, финансовая и другая) в зависимости от правоотношений, регулируемых данными актами. Аналогичное  положение заложено в Правилах проведения научной экспертизы, утвержденных постановлением Правительства Республики Казахстан  от 30 мая 2002 года № 598. В соответствии с этими правилами, которые разработаны  с целью повышения эффективности  и качества деятельности государственных  органов по разработке нормативных  правовых актов, задачами научной экспертизы являются, помимо прочих, выявление  возможных противоречий принципам  соответствующей отрасли права  и выявление возможных отрицательных  последствий принятия проекта в  качестве нормативных правовых актов. В этой связи неизбежно возникает  вопрос о том, как соотносятся  данные цели и задачи научной экспертизы проектов нормативных правовых актов  с вышеупомянутыми положениями  Закона об НПА, допускающими противоречия норм права различных нормативных  правовых актов и, более того, регламентирующими  конфликт правовых норм? Какую научную  экспертизу на предмет выявления  противоречий можно провести, насколько  низки требования к ее качеству, если Законом об НПА наличие таких  противоречий допускается?!

Наверное, следующий вопрос тоже можно назвать  риторическим, но он все-таки возникает  и дополняет предыдущий: для чего существует Закон об НПА, если при  разработке законопроектов им не руководствуются? Закон об НПА, поскольку некоторые  его важные положения не действуют, можно уже переименовать, скажем, в Рекомендации о правилах юридической  техники оформления документов. Кстати, в самом Законе об НПА нет указания на его место в иерархии нормативных  правовых актов, хотя в силу специфики  предмета его регулирования он, очевидно, должен рассматриваться в качестве некоей «надстройки» по отношению к  действующим и разрабатываемым  законодательным актам. Может, поэтому  законодательные акты принимаются  также без необходимого соблюдения его требований, поскольку они  принимаются позднее даты принятия Закона об НПА?

С учетом изложенного в настоящей статье хотелось отметить об имеющихся в законодательстве Республики Казахстан некоторых противоречиях. В частности, в качестве яркого примера таких противоречий, появившихся в результате конфликта нормативных правовых актов, имеющих практический эффект, необходимо затронуть вопросы выпуска гарантий, в том числе банковских, их легитимности, поскольку часто приходится сталкиваться с данными вопросами в работе. [21]

Для этого изначально необходимо обратиться к одному из важнейших разделов ГК РК, регулирующему вопросы признания  сделок недействительными. Понятно, что важность этого раздела обусловлена тем, что экономика страны, можно сказать, основана и держится именно на сделках, из которых двусторонние и многосторонние, в свою очередь, представляют собой различные виды гражданско-правовых договоров.

Так, в соответствии со статьей 157 ГК РК сделка может быть признана недействительной по иску заинтересованных лиц, надлежащего  государственного органа либо прокурора  при нарушении требований, предъявляемых  к форме, содержанию и участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления. При этом основания  недействительности сделки, а также  перечень лиц, имеющих право требовать  признания ее недействительной, устанавливаются (1) ГК РК (статьи 159 и 160) либо (2) иными  законодательными актами. Одним из последних является, например, Закон  Республики Казахстан «О государственном  регулировании и надзоре финансового  рынка и финансовых организаций» от 4 июля 2003 года № 474-II.

Вместе  с тем в самом же ГК РК содержатся внутренние противоречия. В частности, обратимся к статье 331 ГК РК: в  соответствии с его общими положениями (которые действовали в течение 10 лет - с 1997 года по январь 2007 года) о  договорах гарантии, гарантия возникает  на основании договора гарантии, для  заключения которого гаранту достаточно направить надлежащее уведомление  кредитору о своей ответственности  за должника; и если кредитор в разумные сроки не отказался от предложений  гаранта, сделка считается заключенной. [21]

Казалось  бы, что может помешать гаранту  и кредитору заключить договор  гарантии - необходимо только выполнить  условия статьи 157 ГК РК во избежание  признания сделки недействительной и оформить текст гарантии надлежащим образом.

Однако  не все так просто. Например, для  банков второго уровня частью второй пункта 4 рассматриваемой статьи 331 ГК РК устанавливается специальное  отдельное основание для признания  гарантии недействительной: так, «выдача  банками второго уровня банковских гарантий и поручительств без  соблюдения норм настоящего Кодекса  и учета требований нормативных  правовых актов уполномоченного  органа влечет их недействительность». Требования таких нормативных актов уполномоченного органа (а таковым является такой нормативный правовой акт, как постановление правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 апреля 2008 года № 55 «Об утверждении Правил выдачи банками второго уровня банковских гарантий и поручительств») заключаются в следующем: это (1) наличие лицензии на право выпуска банковской гарантии (касательно наличия лицензии см. ст. 4 Закона «О государственном регулировании и надзоре финансового рынка и финансовых организаций», согласно которой сделки по оказанию финансовых услуг, совершенные без соответствующей лицензии уполномоченного органа, являются недействительными) и (2) наличие письменного согласия лица-должника на предоставление банком сведений о нем и выданной банковской гарантии или поручительстве в базу данных кредитных бюро с последующим представлением банком указанных сведений в кредитные бюро.

Таким образом, требования статьи 331 ГК РК не соответствуют положениям его же статей 157, 159 и 160, регулирующих вопросы  и основания признания сделок недействительными (а это, повторяем, только несоблюдение законодательных  требований к форме, содержанию и  участникам сделки), поскольку наличие  либо отсутствие согласия субъекта кредитной  истории на предоставление о нем  сведений в кредитные бюро - не может  быть признано фактом, имеющим отношение к форме, содержанию и/или участникам сделки [21].

На  практике это может привести к  следующему: требование части второй пункта 4 статьи 331 ГК РК поставит под  угрозу как уже налаженную систему  документооборота по гарантиям, так  и затормозит производственные процессы. Ведь если ранее бенефициар получал  гарантию первоклассного банка и  принимал ее практически безусловно как одностороннее обязательство по двусторонней сделке, то теперь бенефициару поневоле необходимо проверить ее легитимность, а именно удостовериться, что гарантом исполнены все требования нормативных правовых актов уполномоченного органа (ведь нужно еще и знать, какие нормативные правовые акты необходимо проанализировать, чтобы удостовериться в действительности предлагаемой гарантом сделки). А для этого, в свою очередь, необходимо привлечение третьей стороны - кредитного бюро.

Рассмотрим  также вариант, когда в гарантии банка второго уровня будет сделана  ссылка на Унифицированные правила  по гарантиям (редакция 1992 г., публикация МТП № 458), что не противоречит законодательству Казахстана и часто применяется  банками на практике. Здесь необходимо иметь в виду следующее.

В соответствии с положениями унифицированных  правил, если иное не установлено в  тексте гарантии, споры по гарантиям  передаются в суды страны активной деятельности гаранта или бенефициара. То есть если в гарантии применимым правом и местом рассмотрения споров будут определены не казахстанское законодательство и, соответственно, не Республика Казахстан, а другая страна (например, страна регистрации/активной деятельности бенефициара), то в первую очередь возникает вопрос о возможности применения в споре положений статьи 331 ГК РК и Правил выдачи гарантий относительно действительности гарантии. Согласно унифицированным правилам гарантия является самостоятельным соглашением, независимым от основного контракта или тендера, на которых она основывается, поэтому гарант никаким образом не связан таким контрактом или тендером, несмотря на то, что ссылка на них содержится в тексте гарантии. Обязанность гаранта согласно правилам - уплатить денежную сумму, указанную в гарантии, по представлению письменного требования платить и других документов, указанных в гарантии, которые по внешним признакам соответствуют условиям, описанным в гарантии. Таковы положения унифицированных правил, и аналогичные нормы отражены в первых трех пунктах статьи 331 нашего Гражданского кодекса. [21]

Далее в рассматриваемых правилах записано, что гарантия вступает в силу с  момента ее выдачи, если в ней  не предусмотрено иное. В гарантии может быть указан более поздний  срок ее вступления в силу, кроме  того, он может быть обусловлен самим  гарантом при наличии определенных документов. Как же соотнести данное положение с тем, что закреплено теперь в ГК РК: то есть с тем, что  уже выпущенная банком гарантия может  быть признана недействительной, даже несмотря на то, что кредитор примет условия гаранта? В унифицированных правилах также указано, что гарант несет ответственность перед бенефициаром только в соответствии с условиями гарантии, дополнения к ней или унифицированными правилами, и только в размере суммы, не превышающей суммы, указанной в гарантии или дополнении к ней. То есть ответственность гаранта наступит в любом случае, даже если она будет недействительной в рамках части второй пункта 4 статьи 331 ГК РК. Унифицированные правила не являются международным договором, который мог бы быть ратифицирован Республикой Казахстан, и нормы ГК РК о коллизиях норм права здесь не применимы. [21]

Остается  один вывод: положения правил агентства  и части второй пункта 4 статьи 331 ГК РК будут просто не применимы, особенно если споры по гарантиям будут  рассматриваться по материальному  праву другого государства.

Но  волнует вопрос и о том, как  быть с гарантиями, в которых нет  ссылок на унифицированные правила, когда всем сторонам - банку, бенефициару, а более всего принципалу (например, подрядчику, которому срочно необходима гарантия исполнения его обязательств перед стратегически важным заказчиком) - придется теперь прибегать к процедурам обмена информацией, закрепленным в  Законе Республики Казахстан «О кредитных  бюро и формировании кредитных историй» и подзаконных нормативных актах уполномоченного органа в целях определения легитимности либо нелегитимности гарантии? Для этих целей кто-либо из трех сторон в правоотношении по поводу выданной гарантии (скорее всего, бремя будет возложено на принципала) вынужден будет заключить соответствующий договор с кредитным бюро, направить туда запрос, получить кредитный отчет по гарантии/поручительству и предоставить ответ бенефициару. А до этого времени производственный процесс будет приостановлен: стороны контракта, в рамках которого выпускается гарантия, не будут выполнять свои обязательства, гарантия «зависнет» в воздухе, а над принципалом нависнет угроза уплаты гаранту комиссий по гарантии и неустоек по контракту - в пользу заказчика.

Учитывая  изложенное, представляется целесообразным, чтобы при внесении изменений  в законодательные акты, особенно кодексы Республики Казахстан, разработчики законопроектов руководствовались  не только интересами отдельных отраслей хозяйства (в данном случае - финансовой сферы), но и международной практикой, обычаями делового оборота, теорией  гражданского права, а также, по возможности, все-таки следовали требованиям  Закона об НПА и Правил проведения научной экспертизы, раз уж Министерство юстиции Республики Казахстан в настоящее время не осуществляет той важной функции, о которой шла речь в начале статьи. Иначе эта гонка нормативных правовых актов, напоминающая детскую игру «чехарда», ни к чему хорошему для совершенствования регулирования гражданско-правовых отношений не приведет. [21]