Банковская гарантия: понятие и практическое использование

Заемщик – индивидуальный предприниматель / юридическое лицо, с которым банк заключил договор о предоставлении займа.

Клиент – юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, в том числе действующий в интересах крестьянского (фермерского) хозяйства, имеющий счет в Банке и обратившийся в банк с заявкой на привлечение финансового инструмента или имеющий таковую потенциальную возможность / намерение.

Комиссии за выпуск и обслуживание гарантий / аккредитивов / инкассо – операционные комиссии, взимаемые банком в соответствии с разделами тарифов банка «Документарные операции и банковские гарантии».

Контракт – договор или соглашение купли-продажи товаров, работ или услуг, заключенный между покупателем и поставщиком товаров, работ или услуг.

Кредитная линия – соглашение между банком и заемщиком, в рамках которого предоставляются финансовые инструменты (банковские займы, гарантии, аккредитивы) в пределах установленного лимита и периода времени на условиях, определенных в соглашении. [2]

Отметка валютного контролера – отметка работника отдела / сектора валютного контроля ОПЕРУ, подтверждающая проведение экспортно-импортного валютного контроля и оформление паспорта сделки (при необходимости) в соответствии с валютным законодательством Республики Казахстан. Данная отметка обязательно должна присутствовать на заявлении / письме клиента при выпуске банком гарантии в пользу нерезидента и/или по поручению нерезидента.

Отметка о соответствии подписи и печати – отметка ОПЕРУ / Службы кредитования, подтверждающая соответствие подписей и печатей  на заявлении / письме клиента с образцами подписей и печатей, имеющихся в Банке.

Подтверждающий банк – банк, принимающий на себя обязательство в дополнение к обязательству банка-эмитента, по оплате по первому письменному требованию бенефициара.

Требование Бенефициара – письменное требование бенефициара произвести выплату по гарантии, оформленное в соответствии с условиями гарантии с отметкой о соответствии подписи и печати, если бенефициар является клиентом банка. В случае если бенефициар не является клиентом банка, требование должно сопровождаться нотариально удостоверенным документом с образцами подписей и оттиском печати бенефициара либо подлинность требования должна быть подтверждена банком Бенефициара путем передачи аутентифицированного SWIFT или телексного сообщения. [2]

 

2. Классификация, виды и правовые аспекты предоставления банковских гарантий в Казахстане

 

В зависимости  от основания выплаты денежной суммы  гарантии могут быть:

Условными – когда требование бенефициара должно сопровождаться документами, подтверждающими факт неисполнения аппликантом своих обязательств по контракту. Это могут быть копии неоплаченных инвойсов, копии транспортных документов, подтверждающих факт отгрузки в адрес аппликанта, копии актов приема-передачи товаров и т.д.

Безусловными – когда требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом без необходимости предоставления каких-либо документов, подтверждающих факт не исполнения аппликантом своих обязательств по контракту.

Гарантии могут  подразделяться на импортные и экспортные.

Импортная гарантия – гарантия, выпущенная банком по поручению клиента банка / самого банка в пользу третьего лица (бенефициара). В данном случае клиент банка / банк является аппликантом по гарантии.

Экспортная гарантия – это гарантия, полученная банком в пользу клиента банка / самого банка. В данном случае клиент банка / банк является бенефициаром по гарантии. [2]

По критериям  обеспечения гарантии делятся на следующие виды:

- покрытые –  гарантии, обеспеченные 100 % денежным  покрытием в виде денег, отраженных  на соответствующих счетах бухгалтерского  учета

- непокрытые  – гарантии, обеспеченные иным  покрытием, кроме денежного

- бланковые  - непокрытые гарантии без какого-либо  обеспечения

В настоящее  время коммерческие банки Казахстана выпускают (предоставляют) банковские гарантии (тендерные, исполнения обязательств, возврата авансового платежа и другие) по поручению (заявлению) приказодателя (аппликанта) в качестве обязательства, по которому банк гарантирует третьему лицу (бенефициару) произвести оплату суммы, указанной в гарантии:

- в соответствии  с тендерной / конкурсной документацией;

- по договорам  на поставку продукции / товаров  или оказания работ / услуг;

- произвести  возврат авансового платежа / предоплаты и кредитов / займов

в иностранной  валюте и валюте РК при получении  банком требования на оплату по гарантии, предъявляемым бенефициаром. [2]

Наиболее часто  встречающиеся виды гарантий, с которыми банк совершает операции:

1. Тендерная гарантия – это гарантия, обеспечивающая обязательства участника тендера/конкурса перед организатором тендера/конкурса согласно тендерной/конкурсной документации
2. Гарантия платежа – это гарантия, обеспечивающая платежные обязательства Аппликанта по контракту (какое определение оставить полное / не полное).
3. Гарантия возврата предоплаты/авансового платежа – это гарантия, обеспечивающая исполнение обязательств аппликанта, согласно условиям которой, Банк - гарант обязуется возместить покупателю (бенефициару) сумму предоплаты / авансового платежа, перечисленную в пользу аппликанта (продавца), в случае не исполнения аппликантом своих обязательств по поставке товаров, работ или услуг.
4. Гарантии исполнения обязательств – это гарантия, обеспечивающая обязательства аппликанта по договору купли-продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг (за исключением договоров, заключенных по итогам тендеров) (какое определение оставить полное / не полное).
5. Контргарантия – гарантия, выпущенная Банком (банком - контргарантом) по поручению аппликанта в пользу второго банка (банка - гаранта) в качестве обеспечения, для дальнейшего выпуска банком - гарантом прямой гарантии в пользу бенефициара.
6. Гарантии под контргарантии банков - корреспондентов в пользу бенефициаров, которые являются клиентами данного банка. [2]

В соответствии с правилами выдачи банками второго  уровня банковских гарантий и поручительств, утвержденных постановлением Правления Агентства Республики Казахстан по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 28 апреля 2008 года N 55 выдача банком банковской гарантии и поручительства осуществляется в соответствии с требованиями гражданского законодательства Республики Казахстан, законодательства о государственных закупках, правил о внутренней кредитной политике и правил, определяющих общие условия проведения операций, утвержденных советом директоров банка. [3]

Выдача банком банковской гарантии и поручительства производится при  выполнении следующих условий:

1) наличие у банка лицензии  на проведение банковских операций, предусмотренных подпунктами 15, 16 пункта 2 статьи 30 Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 года "О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан";

2) наличие письменного согласия  лица-должника на предоставление  банком сведений о нем и  выданной банковской гарантии  или поручительстве в базу  данных кредитных бюро с последующим  представлением банком указанных  сведений в кредитные бюро.

Выдача банком банковской гарантии или поручительства, а также предъявление требований по исполнению обязательств по банковской гарантии или поручительству предусматривает их оформление в  письменной форме (договор).

Договор банковской гарантии или поручительства должен содержать:

1) наименование юридического лица-должника  или фамилию, имя, (отчество - при  наличии) физического лица-должника, по поручению которого банком  выдана банковская гарантия или  поручительство;

2) наименование юридического лица-кредитора  должника или фамилию, имя, (отчество - при наличии) физического лица-кредитора,  в пользу которого банком выдана  банковская гарантия или поручительство;

3) наименование банка, выдавшего  банковскую гарантию или поручительство;

4) номер и дату договора банковской  гарантии или поручительства, и  номер и дату документа (ов), в котором (ых) предусмотрена необходимость выдачи банковской гарантии или поручительства;

5) максимальную денежную сумму,  подлежащую оплате по договору  банковской гарантии или поручительства, если иное не установлено договором  банковской гарантии или поручительства;

6) способы обеспечения по выданной  банковской гарантии или поручительству, если иное не установлено договором  банковской гарантии или поручительства;

7) срок, на который выдана банковская  гарантия или поручительство, или  обстоятельство (событие), при наступлении  которого прекращается обязательство  банка, выдавшего банковскую гарантию  или поручительство (срок действия  банковской гарантии или поручительства), если иное не установлено договором  банковской гарантии или поручительства;

8) условия, при которых наступает  ответственность банка (осуществление  платежа) по выданной банковской гарантии или поручительству. [3]

В зависимости от состава сторон, участвующих в обязательстве, банк по поручению и за счет должника для обеспечения исполнения обязательств должника перед гарантом может выдать встречную банковскую гарантию (контргарантию) в пользу другого банка-гаранта, выдавшего банковскую гарантию в пользу кредитора должника.

Договор банковской контргарантии должен содержать:

1) наименование юридического лица-должника  или фамилию, имя, (отчество - при  наличии) физического лица-должника, по поручению которого банком  выдана банковская контргарантия;

2) наименование банка, выдавшего  банковскую контргарантию в пользу банка-гаранта;

3) наименование банка-гаранта, в  пользу которого по поручению  должника банком выдана банковская контргарантия;

4) наименование юридического лица-кредитора  должника или фамилию, имя, (отчество - при наличии) физического лица-кредитора,  в пользу которого банком-гарантом  выдана банковская гарантия;

5) номер и дату договора банковской  контргарантии и номер и дату документа (ов), в котором (ых) предусмотрена необходимость выдачи банковской контргарантии;

6) максимальную денежную сумму,  подлежащую оплате по договору  банковской контргарантии, если иное не установлено договором банковской контргарантии;

7) способы обеспечения по выданной  банковской контргарантии, если иное не установлено договором банковской контргарантии;

8) срок, на который выдана банковская  контргарантия, или обстоятельство (событие), при наступлении которого прекращается обязательство банка, выдавшего банковскую контргарантию (срок действия банковской контргарантии), если иное не установлено договором банковской контргарантии;

9) условия, при которых наступает  ответственность банка (осуществление  платежа) по выданной банковской контргарантии. [3]

Согласно  правилам раскрытия информации юридическим лицом для целей получения банковского займа и (или) банковской гарантии, утвержденным постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 25 мая 2012 года № 194 под юридическим лицом, имеющим намерение получить банковский заем и (или) банковскую гарантию понимается лицо, которое раскрывает информацию о лицах, в совокупности владеющих прямо или косвенно более пятьюдесятью процентами долей участия в уставном капитале либо размещенных (за вычетом привилегированных и выкупленных обществом) акций данного юридического лица, посредством представления одного (одних) из следующих документов (сведений):

1) копии учредительных документов;

2) копии выписок из реестра акционеров (участников);

3) копии выписок из торгового  реестра (реестра акционеров или  иного аналогичного документа,  предусмотренного законодательством  государства, в котором зарегистрирован  нерезидент) с указанием учредителей  (участников) и мажоритарных акционеров  юридического лица-нерезидента; 

4) сведений, размещенных на интернет-ресурсе фондовой биржи, осуществляющей деятельность на территории Республики Казахстан либо иностранного государства, либо электронных систем (типа REUTERS, Bloomberg);

5) финансовой отчетности на последнюю  отчетную дату, подтвержденной аудиторской  организаций; 

6) копии проспекта выпуска ценных  бумаг или иного аналогичного  документа, предусмотренного законодательством  государства, в котором зарегистрировано  юридическое лицо - нерезидент, подтверждающего  выпуск ценных бумаг; 

7) сведений, размещенных на интернет-ресурсе Национального Банка Республики Казахстан или Комитета по контролю и надзору финансового рынка и финансовых организаций, либо органа финансового надзора страны местонахождения юридического лица, владеющего прямо или косвенно долями участия в уставном капитале либо размещенными (за вычетом привилегированных и выкупленных обществом) акциями юридического лица, либо на интернет-ресурсе депозитария финансовой отчетности, определенного в соответствии с законодательством Республики Казахстан о бухгалтерском учете и финансовой отчетности;

8) сведений, представленных финансовой  организацией либо юридическим  лицом-нерезидентом Республики Казахстан,  имеющим статус банка, страховой  организации, пенсионного фонда,  профессионального участника рынка  ценных бумаг, или являющимся  организацией, осуществляющей кастодиальную деятельность, деятельность по доверительному управлению имуществом. [4]

В совокупную долю лиц, владеющих прямо  или косвенно более пятьюдесятью процентами долей участия в уставном капитале либо размещенных (за вычетом  привилегированных и выкупленных  обществом) акций юридического лица, включаются доли физических лиц и (или) юридических лиц, соответствующих  одному из следующих критериев:

• контролируется Правительством Республики Казахстан, местным исполнительным органом либо иностранным государством;
• является международной организацией;
• является организацией, имеющей индивидуальный кредитный рейтинг не ниже присвоенного Республике Казахстан суверенного рейтинга или соответствующего ему рейтинга;
• является организацией, чьи акции включены в официальный список фондовой биржи Республики Казахстан и (или) фондовых бирж;
• имеется письменное подтверждение от органа финансового надзора страны происхождения юридического лица о том, что юридическое лицо уполномочено осуществлять финансовую деятельность в рамках законодательства данной страны. [4]