Обстоятельства, исключающие участие в уголовном судопроизводстве

Проведение предварительных  исследований возможно как до, так и после возбуждения уголовного дела. Их результаты носят ориентировочный, предварительный характер. Это лежит в основе самого понятия «предварительное исследование» и подразумевает право на ошибку.

Здесь важно обратить внимание на другой момент: если лицо, обладающее специальными познаниями, провело предварительное исследование, а назначенная позднее экспертиза опровергла его выводы, то это может повредить профессиональной репутации специалиста. Конечно, все понимают, что исследование, проведенное в краткий временной промежуток, без нарушения целостности объекта, ограниченными методами, имеет право на ошибку. Но тем выше здесь ценятся квалификация и интуиция специалиста. Для сведущего лица престижно не ошибаться именно при проведении предварительных исследований, где жесткие ограничения бросают вызов его профессионализму. Поэтому назначение проведения экспертизы тому же лицу, которое проводило предварительное исследование, нельзя считать правильным. Это нарушает принцип личной незаинтересованности эксперта и не способствует торжеству правосудия.

Сразу следует опровергнуть возможный довод оппонентов о  том, что такой подход увеличит нагрузку на эксперта. Дескать, нет смысла исследовать  один и тот же объект нескольким сведущим лицам. Пусть уж это делает тот, кто уже составил определенное мнение о предмете исследования, это значительно сократит время проведения экспертизы. С этим подходом нельзя согласиться. Уголовно-процессуальное законодательство никогда не было рассчитано на создание комфортных условий для отдельных участников судопроизводства или соответствующих правоохранительных организаций. В основе всей системы судопроизводства лежит задача торжества правосудия. Именно поэтому и существует принцип состязательности, ведь не даром говорят, что в споре рождается истина. И если для установления истины по делу нужно провести сотню экспертиз, то это надо сделать.

Наличие факта личной заинтересованности лица, проведшего предварительное исследование, в  результатах экспертизы косвенно подтверждается следующим фактом. Назначение проведения экспертиз тому же лицу, что проводило предварительное исследование, не всегда объяснялось нехваткой в экспертных организациях специалистов или процессуальной некомпетентностью следователя. Всегда существовала и будет существовать система, при которой эксперт (тот, кому поручено проведение экспертизы), в случае если его ориентировочные выводы резко расходятся с выводами предварительного исследования, просит поручить проведение экспертизы тому же лицу, которое проводило предварительное исследование. Квалифицированный эксперт, еще не приступая к исследованию, уже может понять, что такие расхождения возможны. Это объясняется не только внутрикорпорационной солидарностью, но и существующим фактом некоторого морального неудобства, возникающего при необходимости опровергать выводы своего коллеги.

По нашему мнению, именно здесь нельзя забывать о принципе состязательности. Пусть на один и тот же вопрос ответят два сведущих лица: один при проведении предварительного исследования, другой - экспертизы.

Предварительные исследования не могут признаваться доказательствами, но они играют свою роль в расследовании, к примеру, влияя на формирование версий и оценку экспертиз. Так, если выводы экспертизы и предварительного исследования не совпадут и если допрос эксперта или сам текст экспертного исследования не рассеет сомнений следователя, это может послужить поводом для назначения повторной или дополнительной экспертизы. К тому же, если существует хотя бы вероятность заинтересованности эксперта в результатах исследования, это может служить основанием для его отвода.

В такой ситуации, пожалуй, неправильным будет проведение предварительного исследования и экспертизы одним  и тем же лицом. Конечно, пути разрешения этой проблемы покажет практика судопроизводства, но наиболее простым и действенным способом решения является закрепление в уголовно-процессуальном законодательстве в качестве основания отвода эксперта прямого указания на случаи производства им до возбуждения уголовного дела предварительного исследования. А в качестве первой меры необходимо исключить возможность передачи эксперту для ознакомления справки о проведении предварительных исследований. Именно это будет способствовать объективности его заключения. Более радикальным решением, но в тоже время более верным, по мнению автора, является внесение изменений в п. 1 ч. 2 ст. 70 УПК РФ «Отвод эксперта», изложив его в следующей редакции: «1) при наличии обстоятельств, предусмотренных статьей 61 настоящего Кодекса;», исключив следующие предложение: «Предыдущие его участие в производстве по уголовному делу в качестве эксперта или специалиста не является основанием для отвода;».

§ 4. Обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу лиц, представляющих интересы участников уголовного судопроизводства

Защитник, представитель  потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он: 1) ранее участвовал в производстве по данному уголовному делу в качестве судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, специалиста, переводчика или понятого; 2) является близким родственником или родственником судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, принимавшего либо принимающего участие в производстве по данному уголовному делу, или лица, интересы которого противоречат интересам участника уголовного судопроизводства, заключившего с ним соглашение об оказании защиты; 3) оказывает или ранее оказывал юридическую помощь лицу, интересы которого противоречат интересам защищаемого им подозреваемого, обвиняемого либо представляемого им потерпевшего, гражданского истца, гражданского ответчика (ст. 72 УПК РФ).

Правовое положение  защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика определено ст. 45, 55 УПК РФ. Выполнение при производстве по уголовному делу функции защиты подозреваемого, обвиняемого или представительства прав и интересов потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика требует от лица, которое их осуществляет, объективности и независимости при совершении процессуальных действий в интересах своего клиента. Такая объективность и независимость может быть поставлена под сомнение, если имеются основания предполагать личную заинтересованность защитника или представителя в исходе дела, не обусловленную правами и интересами защищаемого или представляемого лица. Кроме того, данное обстоятельство наносит ущерб доверию между защитником и его подзащитным, между представителем и представляемым. Доверие является основой взаимоотношений этих участников уголовного судопроизводства. Закон предусматривает самостоятельный перечень обстоятельств, исключающих участие в деле защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, который не в полной мере совпадает с перечнем, закрепленным в ст. 61 УПК РФ для должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство.

В статье 72 УПК РФ приведен исчерпывающий перечень оснований отвода защитника, выбранного обвиняемым (подозреваемым) или назначенного компетентным на то органом, а также представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского, ответчика.

В пункте 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ предусмотрена невозможность совмещения выполнения одним лицом функций защитника, представителя и судьи, прокурора, следователя, дознавателя, секретаря судебного заседания, свидетеля, эксперта, переводчика, понятого, поскольку указанные лица в уголовном деле имеют несовпадающие процессуальные интересы. Закон запрещает подобное совмещение процессуальных функций в одном уголовном деле. В тоже время участие в деле в качестве адвоката, который ранее работал прокурором и в связи с этим поддерживал обвинение в отношении этого же лица, но совершенно по другому уголовному делу, не является нарушением требований действующего уголовно-процессуального законодательства⁴⁰. В случае, если адвокат ранее работал судьей и несколько лет назад принимал участие в рассмотрении дела по обвинению подсудимого в совершении другого преступления, также основанием для отвода не является⁴¹.

Защитник не подлежит допросу в качестве свидетеля  об обстоятельствах, которые стали  ему известны в связи с участием в производстве по уголовному делу, а адвокат - об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи (п. 2, 3 ч. 3 ст. 56 УПК РФ)⁴². Если же защитник или представитель потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика подлежит допросу в качестве свидетеля не об указанных обстоятельствах, они должны быть устранены из производства по уголовному делу⁴³.

Пункт 2 ч. 1 ст. 72 УПК РФ предусматривает отвод защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика, если это лицо является близким родственником или родственником не только должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство (судьи, прокурора, следователя, дознавателя), но и любого другого лица, интересы которого противоречат интересам его клиента⁴⁴.

В случаях, когда при защите адвокатом двух или более лиц, между интересами которых выявляются противоречия (признание обвинения одним и оспаривание другим; изобличение одним подсудимым другого; противоречия, вызванные характером обвинения, предъявленного каждому из них, и т. п.), судам надлежит обеспечить защитника каждому из подсудимых⁴⁵. Один и тот же защитник не вправе защищать двух обвиняемых и тогда, когда в деле содержатся доказательства, исходя из содержания которых можно сделать вывод, что на определенном этапе расследования противоречия в их интересах существовали. Поэтому непременным условием, исключающим возможность участия защитника, представителя потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика в производстве по делу, является то обстоятельство, что они по данному делу оказывают или ранее оказывали юридическую помощь лицам, интересы которых противоречат интересам защищаемого или представляемого участника уголовного судопроизводства. При этом не имеет значения, когда оказывалась юридическая помощь лицу, интересы которого противоречат интересам лица, обратившегося с просьбой о ведении дела, - до или после начала данного производства.

Незнание защитником языка, на котором ведется судопроизводство, не может служить основанием для  отстранения его от участия в деле. В таких случаях необходимо обеспечить участие в процессе переводчика. Также не является основанием для устранения защитника из производства по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, отсутствие у него соответствующего допуска к государственной тайне⁴⁶.

ГЛАВА 3. ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ ПОРЯДОК РАССМОТРЕНИЯ ОТВОДОВ ЛИЦ, УЧАСТВУЮЩИХ В УГОЛОВНОМ  СУДОПРОИЗВОДСТВЕ

Осуществление уголовного судопроизводства должностным лицом, уполномоченным на то законом, - непременное условие законности производимых процессуальных действий и принимаемых процессуальных решений. Так, признаются недопустимыми доказательства, полученные ненадлежащим лицом (например, следователем, подлежащим отводу).⁴⁷ Нарушением уголовно-процессуального закона, влекущим отмену судебного решения, является постановление приговора незаконным составом суда или вынесение вердикта незаконным составом коллегии присяжных заседателей (п. 2 ч. 2 ст. 381 УПК РФ)⁴⁸.

Обязанность заявить  самоотвод при наличии обстоятельств, исключающих участие в производстве по уголовному делу, предусмотрена законом не только для должностных лиц, осуществляющих судопроизводство (судьи, прокурора, следователя, дознавателя), а также для иных участников (секретаря судебного заседания, переводчика, эксперта, специалиста), но и для лиц, защищающих или представляющих интересы подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, гражданского истца или гражданского ответчика.

Если самоотвода не последовало, отвод указанным выше лицам может быть заявлен стороной обвинения (государственным обвинителем, потерпевшим, гражданским истцом и его представителем) и стороной защиты (подозреваемым, обвиняемым, его законным представителем, защитником, гражданским ответчиком и его представителем), наделенными для этого равными процессуальными правами (ст. 244 УПК РФ).

Обоснованный отвод, заявленный кем-либо из участников уголовного судопроизводства, подлежит удовлетворению. В целях  сохранения личного и профессионального  авторитета судья, прокурор, следователь, дознаватель, другие лица, указанные в ч. 1 ст. 62 УПК РФ, в силу обстоятельств оказавшиеся в ситуации, ставящей под сомнение их объективность, должны сами, не дожидаясь заявления отвода, устраниться от участия в деле, изложив мотивы самоотвода.

Закон не определяет, в  каком порядке и в какой  форме заявляется отвод. Поскольку  это не оговорено в законе, следует  считать, что отвод может быть письменным или устным, однако обязательно  должен найти отражение в материалах уголовного дела. Устное ходатайство должно быть занесено дознавателем, следователем, прокурором, судом в протокол следственного действия или судебного заседания, составляемый в соответствии со ст. ст. 166 и 259 УПК РФ. Если устное ходатайство заявлено вне рамок какого-либо следственного действия, дознаватель, следователь, прокурор составляет об этом протокол, руководствуясь ст. 166 УПК РФ. В протоколе во всяком случае должно быть указано: время и место его составления; кем он составлен; кто обратился с устным ходатайством об отводе, содержание и доводы последнего. Обязательных реквизитов письменного ходатайства об отводе закон не устанавливает. Тем не менее участник уголовного судопроизводства должен изложить в нем основания, по которым он считает участие того или иного лица в производстве по уголовному делу недопустимым⁴⁹.

Ходатайство об отводе может  быть подано непосредственно должностному лицу или органу, полномочному принять  по нему решение (к примеру, прокурору, который принимает решение об отводе следователя или дознавателя). Если отвод заявляется лицу, не имеющему права его разрешить, данное ходатайство передается адресату с необходимыми объяснениями по поводу обстоятельств, послуживших основанием для отвода.