Тактические основы обыска и выемки

Постановление суда о разрешении производства обыска в жилище составляется с соблюдением всех правил процессуальной формы. Форма рассматриваемого постановления судьи должна соответствовать положениям, закрепленным в к.с., общим правилам производства следственных действий и составления процессуальных документов.

В этой связи рекомендуется во вводной части постановления о разрешении производства обыска в жилище указывать:

а) день, месяц, год принятия решения о даче разрешения на производство обыска в жилище;

б) населенный пункт составления данного постановления;

в) наименование суда, фамилию и инициалы судьи, которым постановление составлено;

г) наименование органа прокуратуры, фамилию, инициалы прокурора, наименование органа предварительного расследования, фамилию, инициалы следователя (дознавателя и др.), фамилию, инициалы секретаря судебного заседания, процессуальное положение, фамилии, инициалы иных лиц, принимавших участи в судебном заседании;

д) сведения о должностных лицах, обратившихся в суд с ходатайством (наименование органа предварительного следствия или дознания; фамилии, инициалы);

е) номер уголовного дела, по которому возбуждено ходатайства о разрешении производства обыска в жилище;

ж) указание на осуществленную проверку представленных материалов, заслушивание мнения прокурора, следователя (дознавателя и др.).

Здесь же фиксируются фамилия, инициалы прокурора, следователя (дознавателя и др.), чье мнение по вопросу разрешения возбужденного ходатайства судом было заслушано.

Описательно-мотивировочная часть постановления судьи начинается после слова "установил". Здесь излагаются:

а) существо обвинения (подозрения), когда, где и что именно, предполагается, произошло;

б) суть ходатайства следователя (дознавателя и др.);

в) фактические основания принимаемого судебного решения о разрешении производства обыска в жилище;

г) ссылка на ст. 165, ч. 5 182 УПК РФ

Постановление подписывается судьей, его вынесшим.

Предшествует вынесению рассматриваемого постановления возбуждение следователем (дознавателем и др.) перед судом соответствующего ходатайства.

В постановлении о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище рекомендуется указывать:

- день, месяц, год возбуждения перед  судом данного ходатайства;

- населенный пункт составления  постановления о возбуждении  ходатайства по поводу производства обыска в жилище;

- наименование органа предварительного  следствия или дознания (должность), звание (классный чин), фамилию и  инициалы должностного лица, кем  оно составлено;

- номер уголовного дела, по которому  принято решение о возбуждения  перед судом соответствующего ходатайства;

- фактические основания обыска  в жилище с указанием его  адреса;

- ссылка на ст. 165 и ч. 3 ст. 182 УПК РФ.;

- собственно решение о возбуждении  ходатайства о разрешении производства  обыска в жилище;

- наименование суда, к которому обращено ходатайство;

- полный адрес, по которому расположено  помещение (жилище), для обыска в  котором, по мнению следователя (дознавателя  и др.), имеются основания.

Постановление подписывается должностным лицом, его вынесшим.

В верхней части постановления, кроме того, указываются наименование следственного органа, классный чин (звание), фамилия и инициалы руководителя следственного органа, давшего согласие на возбуждение перед судом ходатайства о разрешении производства обыска в жилище, а также день, месяц, год, когда согласие руководителя следственного органа получено. В указанном месте рассматриваемого постановления дачу согласия на возбуждение перед судом соответствующего ходатайства своей подписью заверяет руководитель следственного органа.

Подписанное следователем (дознавателем и др.) и руководителем следственного органа постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище вместе с материалами, подтверждающими законность и обоснованность производства обыска в жилище, направляется в суд.

В течение 24 часов с момента поступления указанного ходатайства постановление следователя (дознавателя и др.) вместе с поступившими материалами должны быть рассмотрены единолично судьей районного суда или военного суда соответствующего уровня в судебном заседании с участием прокурора и (или) следователя (дознавателя и др.) или без такового, по месту производства предварительного следствия (дознания) или производства обыска в жилище27.

В ч.ч. 4 и 5 ст. 182 УПК РФ законодатель говорит о деятельности, которая должна осуществляться "до начала обыска". Именно в это время обыскиваемому должно быть предъявлено постановление о производстве обыска (судебное решение, разрешающее его производство), а также предложено добровольно выдать подлежащие изъятию предметы, документы и ценности, которые могут иметь значение для уголовного дела. "До начала обыска" данные предметы (документы и т.п.) могут быть выданы добровольно.

Предъявление постановления (предложение о выдаче объектов, которые могут иметь отношение к делу) за сутки, а равно за больший срок до того, как следователь (дознаватель и др.) приступит к производству обыска, не отвечает идее, заложенной законодателем в к.с. Тем не менее при существующей редакции к.с. мы вынуждены констатировать, что не оправданное требованиями закона либо тактикой производства этого следственного действия увеличение промежутка времени между предъявлением постановления (вышеуказанным предложением обыскиваемому) и началом обыска не является незаконным и соответственно в связи с одним лишь наличием такового нельзя признать не имеющими юридической силы полученные в результате обыска доказательства.

Постановление следователь (дознаватель и др.) предъявляет. Но каким образом должно быть предъявлено постановление, законодатель не конкретизируе28т. Это может быть оглашение постановления, предоставление возможности обыскиваемому зачитать текст постановления самостоятельно, вручение ему копии постановления или иная не противоречащая закону форма предъявления такового.

Несколько иначе следует подходить к толкованию термина "предлагает", который характеризует действия следователя (дознавателя и др.), направленные на предоставление возможности обыскиваемому еще до начала обыска выдать истребуемые объекты29. В соответствии с ч. 5 ст. 182 УПК РФ, прежде чем преступить к обыску, следователь (дознаватель и др.) обязан предложить обыскиваемому добровольно выдать подлежащие изъятию предметы (документы и т.п.), которые могут иметь значение для уголовного дела. Если они выданы добровольно и нет оснований опасаться их сокрытия, следователь (дознаватель и др.) вправе не производить обыск.

В протоколе обыска следователь (дознаватель и др.) обязан отразить, кому именно предложено выдать предметы (документы и т.п.) и какие именно, были ли таковые выданы, добровольно или нет.

В. Ст. 182 УПК РФ четырежды законодатель употребляет термин добровольно. В ч. 5 говорится о предложении обыскиваемому "добровольно" выдать подлежащие изъятию объекты и каким образом следователь (дознаватель и др.) вправе себя повести в случае их "добровольной" выдачи. В ч. 6 - о действиях следователя (дознавателя и др.) в случае отказа владельца "добровольно" открыть помещение. А в ч. 13 - о необходимости отражения в протоколе обыска, "добровольно" ли выданы предметы (документы и т.п.). Какой смысл вложил законодатель в этот термин? И меняется ли этот смысл в зависимости от того, в какой части статьи термин использован?

Значение одного и того же слова не должно меняться в зависимости от части статьи, в которой оно употреблено. Рекомендуется не нарушать это правило и в данном случае. Соответственно понятие "добровольно" следует толковать в широком смысле - как осуществляемое без применения принуждения. Но применительно к конкретным словосочетаниям, как то "добровольно выдано" и "добровольно открыто", делать некоторые уточнения. Эти уточнения в большей степени касаются самого действия (выдачи или открытия), а не его характера (добровольности).

И еще об одном моменте. Некоторые ученые именуют обыск "принудительным". Рассматриваемое следственное действие, действительно, обеспечено государственным принуждением и соответственно может быть принудительным. Имеется такая возможность, но никак не "необходимость", о которой пишут О.Я. Баев и Д.А. Солодов. Законодатель допускает (не запрещает) добровольную выдачу имеющих отношение к делу предметов (документов и т.п.) после начала обыска, которая может завершить производство этого следственного действия. Как минимум, в этом случае обыск не будет принудительным. А значит, дефиниция, где обыск именуется "принудительным обследованием объектов" не безупречна.

2.2 Сущность и тактические  приемы выемки

Отличие выемки от обыска заключается в том, что она проводится при необходимости изъятия определенных предметов и документов, имеющих значение для дела, когда точно известно, где и у кого они находятся (ст. 183 УПК РФ).

Общим между обыском и выемкой является то, что следователь в обоих случаях сначала предлагает добровольно выдать объекты, подлежащие изъятию. В случае отказа выемка, как и обыск, производится принудительно, в порядке, установленном ст. 182 УПК РФ «Основания и порядок производства обыска», с изъятиями, предусмотренными ст. 183 УПК РФ: выемка предметов и документов, содержавших государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, проводится следователем с санкции прокурора. Выемка документов, содержащих информацию о вкладах и счетах граждан в банках и иных кредитных организациях, производится на основании судебного решения. Во всех остальных случаях санкции прокурора на производство выемки не требуется.

Выемка представляет собой самостоятельное следственное действие и не является какой-либо частью обыска.

При производстве выемки важно, чтобы было изъято именно то, что имеет значение доя дела: оригинал надлежащего документа, а не его копия, подлинный объект, а не его подделка, имитация и т. п. В тех случаях, когда существует такая опасность, необходимо привлечь соответствующего специалиста. Например, планируя выемку бухгалтерских документов, в качестве специалиста следует пригласить ревизора, аудитора, эксперта. Если предполагается выемка вещей, украденных или полученных в результате вымогательства (когда в дальнейшем не потребуется предъявления доя опознания изымаемого объекта потерпевшему), доя ее произ водства может быть приглашен потерпевший, который хорошо знает признаки отобранных у него вещей.

Успех выемки во многом зависит от контакта следователя с лицом (представителем организации), у которого она осуществляется. При выемке, как и при обыске, необходимы наблюдательность и убежденность в том, что выдано все требуемое. Если имеются основания полагать, что выдано не все, выемка может быть продолжена в принудительном порядке, так как невыдача части требуемого расценивается как отказ. Если же лицо, у которого должна быть произведена выемка, отрицает наличие у него требуемого следователем объекта и есть основания полагать, что искомый объект все же находится в данном помещении или на принадлежащем определенному лицу участке местности, выносится постановление о производстве обыска и производится это следственное действие.

Отдельно следует сказать о почтово-телеграфных отправлениях (ст. 185 УПК РФ). К наложению ареста на них, досмотру и выемке прибегают для установления местонахождения скрывающегося лица, похищенного (взятого в заложники) человека или имущества, т. е. в случаях, когда информация, содержащаяся в почтово-телеграфных отправлениях, может быть использована для раскрытия и расследования преступления.

Наложение ареста на почтово-телеграфные отправления, их осмотр и выемка в учреждениях связи производятся на основании судебного решения по ходатайству следователя в строго установленном процессуальным законом порядке. В ходатайстве, которое следователь излагает в постановлении, должны быть указаны:

1. фамилия, имя, отчество и адрес лица, почтово-телеграфные отправления которого должны задерживаться;
2. основания наложения ареста, производство осмотра и выемки;
3. виды почтово-телеграфных отправлений, подлежащих аресту;
4. наименование учреждений связи, на которые возлагается обязанность задерживать соответствующие почтово-телеграфные отправления.

Если по постановлению (ходатайству) следователя принимается положительное решение, то копия документа направляется в соответствующее учреждение связи, которому поручается задерживать почтово-телеграфные отправления и незамедлительно уведомлять об этом следователя.

При получении постановления о наложении ареста на почтово-телеграфное отправление руководитель учреждения связи дает соответствующее поручение операторам. Как только корреспонденция в адрес указанного лица поступит в учреждение связи, начальник незамедлительно должен известить об этом следователя, который прибывает для осмотра, выемки, копирования задержанных почтово-телеграфных отправлений. Осмотр, выемка, копирование проводятся следователем в присутствии понятых из числа работников данного учреждения. В необходимых случаях для участия в осмотре и выемке может быть вызван специалист, а также переводчик. В каждом случае осмотра почтово-телеграфных отправлений составляется протокол, в котором указывается, кем и какие почтово-телеграфные отправления были подвергнуты осмотру, скопированы, отправлены адресату или задержаны.

При решении вопроса о том, изымать ли корреспонденцию или, сняв с нее копию, направить адресату, следователь обычно руководствуется следующими тактическими соображениями. Если в интересах следствия целесообразнее не прерывать данный канал связи, не насторожить адресат, постоянно пополняя информацию, необходимую для раскрытия и расследования преступления, то следователь ограничивается снятием копий и дает указание доставить корреспонденцию по адресу30.