Тактические основы обыска и выемки

В некоторых случаях сами обыскиваемые своим поведением облегчают задачу следователя. Их волнение, как правило, возрастает по мере приближения следователя к месту укрытия искомого объекта. Также следует обращать внимание и на другие признаки (волнение, страх, радость и т. д.), руководствуясь традиционным психологическим правилом — «холодно—тепло—горячо».

8. «Словесная разведка». Суть этого приема заключается в том, что следует назвать вслух объекты обыска, их признаки и возможное место их укрытия, наблюдая при этом за поведением обыскиваемого и присутствующих лиц. Такая «словесная разведка» дает возможность проконтролировать и использовать реакцию обыскиваемого и облегчает поиск.
9. Использовать неосведомленность о результатах обыска. Исходя из конкретной ситуации и имеющейся по делу информации, следователь может удалить лицо, у которого производится обыск, и проводить это следственное действие в присутствии совершеннолетних членов его семьи. Данный тактический прием целесообразно применять в случаях, когда следователь не уверен в успешном исходе обыска и намерен использовать информационную неосведомленность этого лица в ходе последующего допроса, создав при этом у обыскиваемого представление об обнаружении искомых предметов. Разумеется, рассматриваемый тактический прием следует основывать не на обмане, а на информационном маневре следователя и ассоциациях допрашиваемого.
10. В зависимости от ситуации по делу и результатов обыска следует решить вопрос о засаде и методах связи с оперативными работниками, оставленными для этого мероприятия.
11. Учитывать фактор объективной недоступности: преступники чаще всего прячут искомые предметы в укромных, труднодоступных и крайне неудобных местах (туалеты, мусоропроводы, захламленные чердаки и подвалы), а также в хорошо замаскированных тайниках. Поэтому следователь не должен действовать по принципу «наименьшего сопротивления», необходимо настроить себя и помогающих ему лиц на сложный поиск, связанный с преодолением разнообразных препятствий.
12. Учитывать фактор субъективной недоступности. Наиболее опытные и изощренные преступники, учитывая доминирующую направленность следователя на преодоление различных трудностей в процессе обыска, применяют психологическую ловушку, основанную на эффекте «психологического проскакивания», когда следователь, изначально настроенный на сложный, длительный обыск, производство обыска в труднодоступных местах, не обращает внимания на находящиеся буквально «под носом» искомые объекты, проходя мимо них и сосредоточивая свое внимание на поисковых действиях в других направлениях.

Одновременный учет обоих факторов — объективной и субъективной недоступности — позволит психологически переиграть субъекта конфликта и существенно повысит эффективность обыска.

     На заключительной стадии составляются протокол обыска, схема обыска, перечень изъятых предметов (документов) и ценностей с подробным описанием признаков, реквизитов, номеров и серий, а также мест, в которых искомые объекты были обнаружены. Все обнаруженные и изъятые объекты фотографируются, упаковываются и опечатываются. Указываются действия по вскрытию и разрушению хранилищ, тайников и преград. В протоколе фиксируются все заявления и замечания лиц, у которых был произведен обыск, а также пояснения специалистов, участвовавших в этом следственном действии.

Юридическим основанием производства обыска является постановление следователя (дознавателя и др.) о производстве обыска. Получать согласие прокурора на вынесение такого постановления законодатель не требует. Поэтому не соответствует требованиям закона разъяснение А.Н. Шевчука о том, что «обыск производится по постановлению следователя с согласия прокурора».

Юридическое основание обыска в жилище - это постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище. Данное судебное решение принимается в порядке, установленном ст. 165 УПК. В случаях, не терпящих отлагательства, юридическим основанием обыска в жилище признается постановление о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства.

Юридическим основанием личного обыска признается также судебное решение, принимаемое в порядке, установленном ст. 165 УПК, а в случаях, не терпящих отлагательства, - постановление о производстве личного обыска подозреваемого (обвиняемого) в случаях, не терпящих отлагательства. Поэтому трудно согласиться с утверждениями некоторых авторов, что "только обыск в жилище производится по судебному решению». Судебное решение, а иногда к тому же полученное с согласия определенного органа, может быть юридическим основанием производства обыска и в некоторых других случаях.

Исходя из содержания ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", только по судебному решению может быть произведен обыск, осуществляемый в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности).

Обыск - это уголовно-процессуальная мера, поэтому на территории муниципального образования он может быть применен к кандидату в депутаты представительного органа местного самоуправления; кандидату на должность выборного должностного лица местного самоуправления только по постановлению суда (ч. 4 ст. 24 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления, и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления).

Судебное решение о производстве обыска, принятое в отношении члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий, уполномоченного по правам человека в РФ станет юридическим основанием производства обыска только после получения на то согласия соответственно Совета Федерации или Государственной Думы20.

Обыск в служебных либо жилых помещениях, занимаемых лицами, пользующимися иммунитетом от таких действий в соответствии с общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами Российской Федерации, или личный обыск указанных лиц производится лишь с согласия иностранного государства, на службе которого находится или находилось лицо, пользующееся иммунитетом, или международной организации, членом персонала которой оно является или являлось21.

Обыск может быть неотложным следственным действием, его производят и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно22. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК). Таким образом, орган дознания также уполномочен производить обыск.

В ч. 2 ст. 39 УПК сказано, что руководитель следственного органа, а в ч. 2 ст. 40.1 УПК, что начальник подразделения дознания вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное расследование в полном объеме. Руководитель следственного органа в этом случае будет обладать полномочиями следователя, а начальник подразделения дознания - дознавателя, а в случаях, если для расследования уголовного дела была создана группа дознавателей, - полномочиями руководителя этой группы. Право производства следственных действий принадлежит также руководителю следственной группы23.

Таким образом, выносить постановление о производстве обыска, предъявлять его обыскиваемому, производить это следственное действие вправе не только следователь, но и дознаватель, начальник подразделения дознания, руководитель следственной группы (группы дознавателей), руководитель следственного органа. Соответственно и запрет присутствия при личном обыске лица другого пола касается всех указанных должностных лиц.

Постановление, вынесенное дознавателем, начальником подразделения дознания, следователем, руководителем следственной группы (группы дознавателей), руководителем следственного органа, так же как и судебное решение о производстве обыска в жилище (личного обыска), обязательно для обыскиваемого лица.

Исходя из положений ст. 182 УПК РФ, общих правил производства следственных действий и составления процессуальных документов, в постановлении о производстве обыска рекомендуется указывать:

- день, месяц, год принятия решения  о производстве обыска;

- населенный пункт его составления;

- должность, звание (классный чин), фамилию и инициалы должностного лица, кем оно составлено;

- номер уголовного дела, по которому  принято решение о производстве  рассматриваемого следственного  действия;

- фактические основания производства  обыска;

- ссылку на ч.ч. 1 и 2 ст. 183 УПК РФ;

- решение о производстве обыска с указанием, где именно и какие предметы, документы, ценности, могущие иметь значение для уголовного дела, подлежат изъятию (поиску).

Постановление подписывает лицо, уполномоченное на его вынесение. После подписи рекомендуется фиксировать дату и время, когда постановление было предъявлено, фамилию, имя и отчество лица, у которого производится обыск24. Правильность отражения времени объявления лицу постановления удостоверяется подписью последнего и лица, производящего обыск.

Постановление о производстве обыска предъявляется лицу, у которого будет произведено данное следственное действие, непосредственно перед началом обыска. Так как производство обыска может быть поручено иному органу предварительного расследования, предъявлять постановление иногда вправе не то должностное лицо, которое его вынесло.

В литературе высказано мнение, что "закон не содержит требования перечислять в постановлении предметы и документы, подлежащие изъятию". Между тем, думается, указанные сведения обязательно должны быть отражены в резолютивной части рассматриваемого документа. О необходимости фиксации в постановлении о производстве обыска, "какие предметы будут отыскиваться при производстве обыска", пишут и другие процессуалисты25.

По общему правилу, когда проведение обыска не потеряет своего смысла и по прошествию промежутка времени, который необходим для получения на то разрешения судьи, следователь (дознаватель и др.) выносит постановление о возбуждении перед судом ходатайства о производстве обыска в жилище.

Если же производство обыска в жилище не терпит отлагательства, указанное следственное действие может быть осуществлено по второму из предусмотренных законом вариантов.

Вариант действий во второй из предложенных ситуаций урегулирован ч. 5 ст. 165 УПК. Для осуществления такого обыска достаточно вынесения постановления следователя (дознавателя и др.) без принятия судом предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК решения о производстве обыска в жилище26. В рассматриваемой ситуации следователь (дознаватель и др.) в течение 24 часов с момента начала обыска в жилище уведомляет судью и прокурора о производстве этого следственного действия.

К уведомлению должны быть приложены копии постановления о производстве обыска в жилище и протокола этого следственного действия для проверки законности решения об его производстве. Судья не позднее 24 часов с момента поступления к нему уведомления и приложенных к нему документов проверяет законность произведенного следственного действия и выносит постановление о его законности или незаконности. В случае если судья признает обыск в жилище незаконным, все доказательства, полученные в ходе такого следственного действия, автоматически в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 75 УПК становятся недопустимыми.

В этой связи важно разобраться с тем, когда же обыск в жилище не терпит отлагательства. Случаями, не терпящими отлагательства, рекомендуется признавать следующие ситуации:

- внезапно появились фактические  основания проведения обыска  в жилище;

- принимаются меры к уничтожению  или сокрытию предметов (документов и т.п.), могущих иметь отношение к уголовному делу;

- обыск необходим для пресечения  дальнейшей преступной деятельности  или в целях поимки преследуемого  преступника;

- налицо иные обстоятельства, позволяющие  полагать, что отказ от немедленного проведения обыска в жилище может привести к потере сведений, которые могут иметь значение для уголовного дела.

Если обыск в жилище не потеряет своего значения и после прошествия определенного (более суток) времени, значит, это следственное действие нельзя признать не терпящим отлагательства в том смысле, который в это словосочетание заложен в ч. 5 ст. 165 УПК. Такое следственное действие следователь (дознаватель и др.) не вправе производить без судебного решения.

Несколько иными словами, но примерно так же, характеризуют случаи, не терпящие отлагательства, другие ученые.

В ч. 3 ст. 182 УПК РФ говорится об обычной ситуации. В этих (неисключительных) условиях обыск в жилище может быть осуществлен только после принятия судом решения, предусмотренного п. 5 ч. 2 ст. 29 УПК. Принимаемое судьей единолично данное решение оформляется постановлением о разрешении производства обыска в жилище. Решение о производстве обыска в жилище не может быть оформлено резолюцией судьи на постановлении следователя (дознавателя и др.), возбудившего ходатайство о разрешении производства обыска в жилище. Судья не может принять указанное решение и без возбуждения перед ним следователем (дознавателем и др.) соответствующего ходатайства. Причем ходатайство должно быть именно о производстве обыска в жилище. Для принятия судебного решения о производстве обыска в жилище недостаточно, к примеру, ходатайства следователя (дознавателя и др.) о разрешении производства осмотра жилища.