Контрольная работа по "Трудовому праву"

Для того чтобы организация могла проверить, подходит ли ей новый сотрудник, т.е. соответствует ли уровень его профессиональной подготовки и психологические черты требованиям объявленной вакансии, существует такой кадровый инструмент, как испытательный срок.

Знакомство с новым сотрудником, как правило, начинается заочно - с его резюме. Затем претендент может пройти в организации несколько этапов собеседования или профессиональное тестирование. Но и самый кропотливый отбор не может исключить риска для работодателя, что новый работник не ответит в будущем профессиональным стандартам компании.

1. Установление испытания при приеме на работу

1.1 Испытательный  срок, его цель, порядок установления  и оформления

Вступивший в действие с 01.02.2002 г. Трудовой Кодекс Российской Федерации в ст. 70 устанавливает следующую правовую норму: «при заключении трудового договора в нем по соглашению сторон может быть предусмотрено условие об испытании работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе».

Главной и единственной целью испытания при приеме на работу является выявление соответствия профессиональной подготовки и деловых качеств работника требованиям должности. Но насколько использование данного метода в кадровой работе соответствует выделенной цели и действующему трудовому законодательству? Какие типичные ошибки может допустить работодатель?

По закону трудовые отношения между работодателем и работником возникают или на основании трудового договора, или сразу после того, как человек по поручению работодателя фактически приступил к работе (ст. 16 ТК РФ).

Существует мнение, что с теми работниками, которые проходят испытание, трудовой договор заключать не нужно. Необходимо признать тот факт, что некоторые работодатели предпочитают на период испытательного срока вообще не оформлять трудовые отношения с работником, а подождать результатов испытания. Это мнение ошибочно. Ведь деловые качества соискателя, в зависимости от которых его примут или не примут на постоянную работу, оценивают именно в процессе работы, а значит, что и трудовые отношения с ним неизбежно возникают.

Другие работодатели выбирают другой метод: заключают с работником срочный трудовой договор на период испытательного срока. Широко практикуется заключение на срок испытания договоров гражданско-правового характера. Однако все эти попытки избежать надлежащего оформления на работу новых работников грубым образом нарушают нормы действующего законодательства о труде. Последствия таких действий названы в статье 11 Трудового Кодекса: если в судебном порядке будет установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства, и работник будет считаться принятым на работу по трудовому договору, как фактически допущенный к работе.

Установление испытательного срока является правом работодателя. Испытательный срок может быть установлен лишь с письменного согласия работника. Таким образом, главным юридически значимым обстоятельством при установлении испытания следует признать добровольность волеизъявления работодателя и поступающего на работу лица.

Но именно здесь и совершается самая распространенная ошибка: работодатель самостоятельно, в одностороннем порядке назначает новому работнику испытание и определяет его продолжительность. Но ведь решение данного вопроса не находится в исключительной компетенции работодателя.

Если для сотрудника предусмотрен испытательный срок, то это условие должно быть прописано в трудовом договоре (ст. 57 ТК РФ). Но если это сделано не будет, то и оснований для испытания нет. То есть работник будет считаться принятым на работу без всяких условий. А если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора (абз. 2 ст. 67 ТК РФ), условие об испытании можно включить в трудовой договор только в том случае, если стороны оформили его отдельным соглашением до начала работы.

Поэтому условие об испытательном сроке необходимо не только оговорить с новичком, но и зафиксировать - причем обязательно до начала работы.

Испытательный срок нельзя устанавливать приказом по организации, даже с согласия работника. Он должен быть оговорен строго в трудовом договоре (ст. 70 ТК РФ).

Испытание при приеме на работу может применяться только в отношении лица, вновь поступающего на работу. Исключение из этого правила предусмотрено для государственных служащих Федеральными законами от 27.05.2003 N 58-ФЗ «О системе государственной службы Российской Федерации», когда испытание назначается также в случае перевода на другую должность государственной службы иной группы или иной специальности, и от 27.07.2004 N 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации».

Испытание при приеме на работу не устанавливается для:

- лиц, избранных по конкурсу  на замещение соответствующей  должности, проведенному в порядке, установленном трудовым законодательством  и иными нормативными правовыми  актами, содержащими нормы трудового  права;

- беременных женщин и  женщин, имеющих детей в возрасте  до полутора лет;

- лиц, не достигших возраста  восемнадцати лет;

- лиц, окончивших имеющие  государственную аккредитацию образовательные  учреждения начального, среднего  и высшего профессионального  образования и впервые поступающих  на работу по полученной специальности  в течение одного года со  дня окончания образовательного  учреждения;

- лиц, избранных на выборную  должность на оплачиваемую работу;

- лиц, приглашенных на  работу в порядке перевода  от другого работодателя по  согласованию между работодателями (на практике часто работодатели  устанавливают испытательный срок  при переводе на другую работу. Примечательно то, что данная ошибка основывается на неправильном применении ч. 1 ст. 70 ТК РФ, где указано, что испытание работника в целях проверки его соответствия поручаемой работе может быть установлено соглашением сторон при заключении трудового договора. Следовательно, условие об испытании устанавливается только в момент заключения трудового договора или (при фактическом допущении сотрудника к работе) до его заключения. При переводе работника на другую работу установление испытания неправомерно, поскольку в данном случае трудовой договор не заключается, а изменяется. Работник не является вновь принятым на работу сотрудником. Изменяются лишь его трудовые функции, определенные трудовым договором, и (или) структурное подразделение, в котором работает сотрудник);

- лиц, заключающих трудовой  договор на срок до двух  месяцев;

- иных лиц в случаях, предусмотренных ТК РФ, иными  федеральными законами, коллективным  договором.

Условие об испытании в трудовом договоре можно записать, например, так:

«1. Предмет договора.

1.1. Работник принимается  на работу в должности бухгалтера  на неопределенный срок.

1.2. Начало работы - 1 февраля 2008 г.

1.3. Настоящим договором  устанавливается испытательный  срок продолжительностью 3 (три) месяца».

После занесения условия об испытательном сроке в трудовой договор, либо составления соглашения о нем (при фактическом допущении сотрудника к работе), издается приказ (распоряжение) руководителя о приеме на работу нового сотрудника, по форме № Т-1 (форма утверждена постановлением Госкомстата РФ от 5 января 2004 г. № 1). Сделать это надо в трехдневный срок и предъявить работнику под расписку. Когда в трудовом договоре есть условие об испытательном сроке, то точно такая же формулировка должна быть и в приказе о приеме на работу (ст. 68 ТК РФ).

Далее делают записи в личной карточке сотрудника (форма № Т-2) или на лицевом счете (форма № Т-54). Формы этих документов также утверждены постановлением Госкомстата № 1.

Запись о приеме на работу следует внести в трудовую книжку работника. Но о том, что человек принят с испытательным сроком, в трудовой книжке не пишут (п. 3.1 Инструкции по заполнению трудовых книжек, утвержденной постановлением Минтруда РФ от 10 октября 2003 г. № 69).

Во время испытательного срока на работника распространяются действующие нормативные правовые акты, включая соглашения и локальные акты организации.

Положение сотрудников, проходящих испытательный срок, ничем не отличается от положения всех прочих сотрудников компании. Этот аспект является принципиально важным. При подписании трудового договора работодателю следует подчеркнуть, что вновь принятый сотрудник в период своего испытательного срока никак не ущемлен в правах по сравнению с остальными.

Выплата заработной платы в этот период также должна производиться на общих основаниях. Законодатель не делает различий между оплатой труда сотрудника, проходящего испытательный срок, и его коллеги, работающего на общих основаниях. На практике же часто случается, что работодатель устанавливает более низкий размер компенсации сотруднику в период его испытательного срока. С позиции закона это, безусловно, необоснованно и неправомерно. При толковании статьи 70 ТК можно сделать вывод, что если на работника в период испытания распространяются все нормы трудового законодательства, в том числе и нормы о заработной плате, то прохождение испытания не может быть основанием для уменьшения ее размера.

Кроме того, во время испытательного срока сотруднику необходимо проявить свои лучшие деловые качества, поэтому он работает с полной отдачей, демонстрируя максимум своих возможностей.

Безусловно, снижение работодателем размера заработной платы может нанести определенный вред репутации компании, а также стать поводом для отказа от работы в данной компании хорошего специалиста. Тем не менее, прямого запрета на снижение размера компенсации сотруднику в связи с прохождением испытания в законе нет. Что является, по моему, мнению, пробелом в законодательстве. В ТК РФ необходимо закрепить порядок начисления заработной платы в период испытательного срока.

Таким образом, установление испытательного срока не есть обязанность работодателя. Испытательный срок может быть установлен лишь с письменного согласия работника, должен быть надлежащим образом оформлен. Положение испытуемого работника ничем не отличается от положения всех прочих работников компании.

1.2 Время испытания

По общему правилу испытательный срок не может превышать трех месяцев. И только в том случае, если вы берете на работу руководителя предприятия, его заместителей, главного бухгалтера или его заместителей, руководителя филиалов, представительств или иных обособленных структурных подразделений организаций, срок испытания может достигать шести месяцев, если иное не установлено федеральным законом.

Примечательно, что закон регламентирует лишь верхний, но не нижний предел срока для испытания сотрудника. То есть, испытательный срок может составлять один, два или три месяца, в зависимости от того, как договорились работодатель и соискатель.

Возможность продлить сотруднику испытательный срок Трудовым Кодексом не предусмотрена, даже по соглашению сторон.

Почему неправомерно продление установленного работнику испытательного срока? Так как вновь нарушаются требования трудового законодательства о возможности установления испытания лишь при заключении трудового договора.

Когда трудовой договор с работником заключен, то продление испытательного срока по соглашению сторон представляет собой, как и при переводе, изменение ранее определенных ими условий трудового договора, а не заключение нового трудового договора.

В ст. 72 ТК РФ законодатель указывает, что изменение определенных сторонами условий трудового договора допускается по письменному соглашению между работником и работодателем, за исключением случаев, предусмотренных Трудовым кодексом. Следовательно, закон может ограничивать право сторон изменять условия трудового договора даже по взаимному согласию. Одно из таких ограничений - невозможность изменения условий трудового договора об испытании в сторону его продления.

Испытание при приеме на работу является одним из дополнительных условий трудового договора, которые не могут ухудшать положение работника по сравнению с положением, установленным трудовым законодательством.

Продление же испытательного срока, установленного при заключении трудового договора, явно ухудшает положение работника и не предусмотрено законодательством.

И только если испытуемый временно отсутствовал на работе по уважительной причине (болел, находился в отпуске без сохранения заработной платы и т.д.), то испытательный срок прерывается на эти периоды отсутствия и возобновляется после того, как сотрудник снова выходит на работу (абз. 6 ст. 70 ТК РФ). Важно то обстоятельство, что работник фактически не исполнял свои трудовые обязанности некоторое время и тем самым лишил работодателя возможности оценить в этот период его профессионально-деловые качества.

Приведем пример:

ООО «Океан» приняло на работу А.И. Рыбкина 1 февраля 2008 г. В трудовом договоре записали, что Рыбкину установлен испытательный срок три месяца. Следовательно, этот срок закончится 30 апреля 2008 г.

Во время испытательного срока работник проболел с 10 февраля по 25 февраля включительно. Поскольку в испытательный срок не включают период временной нетрудоспособности работника, испытательный срок Рыбкина должен быть продлен до 16 мая.

В законодательстве нет прямого указания на то, что испытательный срок, установленный при приеме на работу, можно сократить. Однако компания может прервать срок испытания и расторгнуть трудовой договор, если сотрудник ей не подходит, предупредив его об этом за три дня (ст. 71 ТК РФ). А также может досрочно решить, что работник выдержал испытание.

Может случиться и так, что не компания, а сам сотрудник, находясь на испытательном сроке, примет решение расстаться досрочно. В этом случае он имеет право прекратить работу по собственному желанию, письменно уведомив об этом администрацию не за две недели, а всего лишь за три дня до окончания работы (абз. 3 ст. 71 ТК РФ).