Особенности правового регулирования рекламной деятельности в Российской Федерации

В отличие от обязательства  услуги по производству рекламы, в силу которого подлежит передаче некий овеществленный результат в виде рекламного произведения, обязательство услуги по распространению  рекламы исполняется путем совершения действий, связанных или не связанных  с использованием имущества услугодателя, пригодного для этих целей (тираж  газеты или журнала, часть здания, автомобиль, почтовое отправление и  т.п.).

Примером услуги по распространению  рекламы, не связанной с использованием имущества под размещение рекламной  информации, являются действия различных зазывал на рынках, призывающих покупателей к покупке того или иного товара.

Традиционно не принято рассматривать  возможность заключения в сфере  рекламной деятельности договоров  купли-продажи. Это связано с тем, что рекламная деятельность ассоциируется  с оказанием услуг. Однако такой  подход неверен. Если обратить внимание на работу зарубежных рекламных компаний, то их деятельность по привлечению  клиентов носит активный характер и  часто это выражается в том, что  рекламная компания готовит рекламный  проект товара без согласования его  с компанией производителем. И  уже после подготовки предлагает готовый проект приобрести рекламодателю. Российское законодательство позволяет  такую деятельность и если она  ещё не применяется рекламными компаниями, то лишь по причине неразвитости отечественного рынка рекламы. Тем более, что  по отношению к туристической  деятельности законодатель уже установил  возможность заключения договора купли-продажи. И хотя мы считаем, что критика  подобного положения законодательства со стороны видных юристов вполне обоснована, но по отношению к рекламе  договор купли-продажи вполне приемлем. Это обосновывается тем, что реклама  представляет собой продукт - рекламное  произведение, право на использование  коего можно продать. В данном случае договор купли-продажи может  быть заключен как на имеющееся в  наличии рекламное произведение, так и на не имеющееся, а лишь предполагающееся к изготовлению.

Для определения видов  договоров в сфере рекламной  деятельности необходимо выделить:

.правоотношения между  рекламодателем и рекламопроизводителем;

2.правоотношения между  рекламодателем и рекламораспространителем.

Первая группа правоотношений возникает по поводу создания рекламы  в виде рекламного произведения - рекламной  продукции являющейся товаром. При  этом товаром особым защищенным законодательством  об авторских правах. В данном случае предметом договора является не только выполнение работы как таковой, но и  её результат, который должен быть выражен  в виде создания рекламного произведения отвечающего следующим требованиям:

-новизна;

-облечение в определённую  объективную форму: письменную (рукопись, машинопись, нотная запись и так  далее), устную (публичное произнесение, публичное исполнение и так  далее), звуко - или видеозапись  (механическая, магнитная, цифровая, оптическая и так далее), изображение  (рисунок, эскиз, картина, план, чертеж, кино-, теле-, видео - или фотокадр  и так далее), объемно-пространственную (скульптура, модель, макет, сооружение  и так далее), а также в иных  формах;

-содержать информацию  товарах (работах, услугах);

-способность оказать  психологическое воздействие на  личность, вызывая у неё убеждение  в необходимости приобретения  рекламируемого товара (работы, услуги);

-соответствовать общим  и специальным требованиям, предъявляемым  к рекламе законодательством.

Следовательно, на производство рекламы должен заключаться не договор  оказания услуг, а самостоятельный  непоименованный договор, предметом  которого будет являться создание нового уникального рекламного произведения. Подобной конструкции договора отечественное  законодательство не содержит, что  влечёт за собой серьёзные проблемы в правоприменительной практике.

Поэтому считаем необходимым  разработку и включение в законодательство специальной конструкции договора на производство рекламной продукции.

Кроме того, производство рекламной  продукции в виде рекламного произведения - товара, может осуществляться и  без договора между рекламопроизводителем  и рекламодателем. Рекламопроизводитель, имея необходимую ему информацию (полученную из открытых источников) для  производства рекламной продукции, в целях добросовестной конкуренции  может создать рекламное произведение самостоятельно без заключения договора с рекламодателем. После чего может  предложить рекламодателю приобрести готовое рекламное произведение. В данном случае возможно заключение договора купли-продажи. Предметом  данного договора будет являться готовое рекламное произведение, отвечающее указанным выше требованиям. Поскольку в данном случае отсутствуют  правоотношения по созданию произведения между рекламодателем и рекламопроизводителем, то правовое регулирование должно осуществляться на основе норм законодательства о  купле-продаже с учётом норм об авторских  правах. При этом соблюдение рекламопроизводителем  общих и специальных требований законодательства к рекламе должно охватываться нормами законодательства, устанавливающими требования к качеству товара. Разумеется, что ответственность  за несоблюдение требований законодательства о рекламе в подобных случаях  должен нести рекламопроизводитель, как перед государством, так и  перед рекламодателем. В последнем  случае в виде возмещения убытков (реального  ущерба, упущенной выгоды, утери  доброго имени).

Вторая группа правоотношений - между рекламодателем и рекламораспространителем возникает по поводу доведения рекламной  продукции до потребителя. То есть рекламораспространитель  доступным ему образом размещает  рекламное произведение для всеобщего  к нему доступа. Поскольку правами на обнародование рекламного произведения обладает только рекламодатель, без его на то согласия размещение рекламного произведения для всеобщего доступа невозможно. По данной причине подобные правоотношения могут возникать лишь на основе договора оказания услуг. Предметом подобного договора будет являться оказание услуг по размещению рекламного произведения определённым способом, образом, в определённых средствах массовой информации, в определённом месте, с соблюдением требований предъявляемых законодательством к размещению рекламы.

Такие договоры являются, как  правило, двусторонними, при этом имеется  в виду не столько количественный состав участников, от волеизъявления которых зависит заключение договора (ст. ст.420 и 154 ГК РФ), сколько распределение  обязанностей между его сторонами. Если в возмездных договорах обязанности  распределяются как "оказать услугу/оплатить услугу", то в безвозмездных обязанности  оказать услугу может или вовсе  ничего не противостоять, или такие  обязанности могут заключаться  лишь в возмещении расходов (издержек), произведенных при исполнении услуги, в обеспечении услугодателя необходимыми для этого средствами, в принятии от него, исполненного по договору (ст. ст.974, 1023 ГК РФ). Таким образом, деление  договоров на односторонние и  двусторонние определенным образом  связано с наличием встречного исполнения обязательства (ст.328 ГК РФ).

Нормы закона о договорных обязательствах, способных иметь  своим предметом оказание рекламных  услуг, свидетельствуют, что часть  из них всегда является возмездными: "По агентскому договору. агент обязуется  за вознаграждение." (п.1 ст.1005 ГК РФ); "По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется  оказать услуги, а заказчик обязуется  оплатить эти услуги" (п.1 ст.77 9 ГК РФ); другие же предполагаются (если договором  не предусмотрено иное) возмездными  только в том случае, если хотя бы одной из его сторон является предприниматель (в договоре поручения - п.1 ст.972 ГК РФ), а также, если поверенным является коммерческий представитель (п.2 ст.184 ГК РФ); третьи не предполагаются возмездными - в договоре поручения у доверителя возникает обязанность "уплатить поверенному вознаграждение, если это предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором" (п.1 ст.972 ГК РФ), а в договоре доверительного управления имуществом, размер и форма вознаграждения управляющему должны составлять существенные условия договора, "если выплата вознаграждения предусмотрена договором" (п.1 ст.1016 ГК РФ).

Если возмездным договором  размер оплаты (а также порядок  уплаты) за услуги не определен, то закон  отсылает к общим нормам об обязательствах, относящихся к цене договора (п.3 ст.424 ГК РФ), из которых следует, что  в таких случаях цена должна определяться следующим способом: исходя из условий  договора, а если это невозможно, то исходя из сравнимых обстоятельств  оплаты, взимаемых за аналогичные  услуги.

Конечно же, о возникающих  в предпринимательских отношениях обязательствах стоит говорить, как  о преимущественно возмездных, предполагающих "получение каждой из сторон от ее контрагента определенной компенсации, ради которой заключается договор", что относится и к обязательствам по оказанию рекламных услуг. Иными  словами, предполагается наличие встречных  обязательств сторон, что делает договор  рекламной услуги двусторонним.

Таким образом, под договором  по оказанию рекламных услуг нужно  понимать соглашение сторон, которое  служит правовым средством юридического закрепления отношенийрекламодателем  и рекламопроизводителем / рекламораспространителем, предметом которого является оказание услуг в области изготовления и распространения рекламы, где  услугодателем выступает профессиональный субъект, наделенный, в соответствии с установленным порядком, правом на осуществление деятельности по оказанию услуг. Выделенные выше особенности таких договоров делают, в ряде случаев, необходимым совершенствование действующего законодательства в части договорного регулирования деятельности по оказанию рекламных услуг.

Как и всякий договор, вообще, договор по оказанию рекламных услуг  это конструкция, служащая установлению юридического факта сделки, и содержащая ее замысел, исполнение которого можно  оценить лишь post factum (по его прекращении  или по факту исполнения отдельных  обязанностей) путем характеристики объема и качества исполнения сторонами  принятых на себя обязанностей. В случае же ненадлежащего исполнения/неисполнения этих обязанностей, вступают в силу следующие гражданско-правовые гарантии - ответственность и защита нарушенного  или оспариваемого права.

Рассмотрев основные виды договоров, заключаемых в сфере  рекламной деятельности, мы считаем  необходимым затронуть вопрос защиты интеллектуальной деятельности в рекламных  договорах. Этому посвящен следующий  параграф дипломной работы.

2.2 Интеллектуальная  деятельность в рекламных договорах  и ее защита

В рекламной деятельности подлежат учету требования Федерального закона от 18.07.95 № 108-ФЗ "О рекламе", Закона о конкуренции и других специальных законов. Эти правовые акты регулируют публичные отношения  в сфере рекламы. Так, целями Федерального закона "О рекламе" являются защита от недобросовестной конкуренции в  области рекламы, предотвращение и  пресечение ненадлежащей рекламы.

Объектом рекламы могут  быть предлагаемый товар либо лицо, осуществляющее производство или продажу  товара. Реклама товара имеет целью  стимулирование его продаж, побуждение потребителя к приобретению соответствующего товара, а также оказание помощи в выборе товаров. При рекламировании организации - изготовителя или продавца товара преследуется цель побудить потребителя  обратиться именно к данной фирме  и этим расширить круг покупателей  и увеличить объемы продаж. При  рекламировании изготовителя или продавца товара покупателям сообщается информация, призванная сформировать или поддержать интерес к этой фирме, ее идеям  и начинаниям и способствовать их реализации.

Различают следующие основные виды рекламы:

печатная реклама, которая  распространяется в виде листовок, проспектов, каталогов, буклетов, плакатов и т.п.;

реклама, публикуемая в  газетах, журналах, в книгах, в телефонных и иных специализированных справочниках;

наружная реклама в  виде щитов, вывесок, растяжек, световых экранов и т.п.;

радио - и телереклама  в виде кино - и видеороликов, радиоклипов  и т.п.;

реклама на транспорте в  виде рисунков и надписей на бортах транспортных средств, подъем рекламных  материалов в воздух с помощью  технических средств;

сувенирная реклама в  полиграфическом или промышленном исполнении в виде блокнотов, календарей, полиэтиленовых пакетов, канцелярских принадлежностей и т.п.;

реклама на месте продажи  в виде рекламной упаковки, оформления витрин магазинов и торговых помещений  и т.п.

Международная рекламная  ассоциация предложила классификацию  готовой рекламы, включающую 12 видов, часть которых названа выше. Фактически видов рекламы не 12, а больше. Можно  назвать рекламу в сети Интернет, которая сама насчитывает до 10 видов, проведение презентаций, выставок и  др. Содержание договоров будет значительно  различаться в зависимости от вида производимой или используемой рекламы.

В рекламных отношениях следует, прежде всего, выделять договоры между  заказчиками (рекламодателями) и рекламопроизводителями по поводу создания конкретного рекламного продукта. Содержание такого договора будет определяться общими положениями  о подряде на выполнение работ  с соответствующими особенностями, связанными со спецификой создаваемой  продукции.

Для изготовления рекламы, требующей  творческой деятельности, широко используется авторский договор заказа. Он применяется  при создании рекламы на телевидении, на радио, плакатной рекламы. Даже наружная или сувенирная реклама зачастую не сводится к написанию текста, а требует художественного решения. Создание такой рекламы определяется общим режимом договора авторского заказа. Здесь необходимы предварительное  составление задания, подготовка сценария (эскиза, макета и др.) и его утверждение  заказчиком.