Прокурор в кримінальному процесі за новим КПК

Участь прокурора у провадженні досудового розслідування виступає ефективним засобом процесуального впливу з його боку на органи досудового розслідування. Вказане повноваження прокуророві надає п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України, яка передбачає можливість прокурора брати участь у проведенні процесуальних дій, а в необхідних випадках – особисто проводити слідчі (розшукові) та процесуальні дії в порядку, визначеному КПК України. При цьому вказана норма об’єднує це повноваження з наданням прокурором вказівок і доручень органам досудового розслідування. Думається, що ці повноваження все ж мають бути розмежовані, оскільки виступають різними засобами процесуального керівництва прокурором досудовим розслідуванням.

Одночасно, надання прокуророві можливості брати участь у проведенні або особисто проводити розшукові дії може вступити у колізію з нормами Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» [91], який регламентує порядок їх проведення і у ст. 14 обмежує компетенцію прокурора щодо нагляду за додержанням законів у цій сфері. Думається, що ці протиріччя можна усунути, передбачивши повноваження прокурора брати участь у проведенні або безпосередньо проводити будь-які процесуальні дії під час досудового кримінального провадження, а також і необхідні розшукові дії, які регламентовані кримінальним процесуальним законом, за винятком тих, які є предметом виключної компетенції інших органів.

Серед способів участі прокурора у досудовому розслідуванні, вироблених наукою та практикою, необхідно відмітити такі, як: а) присутність прокурора при виконанні слідчим окремих важливих слідчих дій, без активної участі з його боку; б) активна участь прокурора при проведенні слідчим окремих слідчих дій; в) самостійне проведення прокурором окремих слідчих дій. При цьому ми не можемо погодитися з П. М. Каркачем, який зараховує їх лише до методів виявлення порушення законності [90, c. 201]. На наш погляд, застосування вказаних засобів з боку прокурора насамперед є проявом процесуального керівництва досудовим розслідуванням. Поряд з цим, вони також слугують забезпеченню прав і законних інтересів учасників процесу, яких стосується проведення тієї чи іншої слідчої дії. Як вказує Ю. С. Жиліна, участь прокурора у провадженні слідчих дій є додатковою гарантією додержання законності, ефективним засобом прокурорського нагляду, але не надає додаткових доказів зібраним матеріалам [92, c. 14].

Одним із найбільш дієвих засобів здійснення прокурором процесуального керівництва досудовим розслідуванням є надання вказівок і доручень органам досудового розслідування. Так, за статистичними даними Генеральної прокуратури України, у 2011 р. прокурорами було надано 92 110, а за 6 міс. 2012 р. – 54 096 письмових вказівок органам досудового розслідування [93, 94]. При цьому кількість наданих вказівок у розрізі прокуратур обласного рівня є неоднаковою: приміром, за перше півріччя 2012 року прокурорами органів прокуратури АРК було надано 5 385 письмових вказівок, або майже 10 % від загальної їх кількості [95]. В інших прокуратурах ці показники були в кілька разів скромнішими, наприклад прокурами Полтавської області за цей же період було надано менше 1 тис. письмових вказівок [96].

Відповідне повноваження прокурора передбачає до п. 4 ч. 2 ст. 36 КПК України, відповідно до якого прокурор може доручати слідчому, органу досудового розслідування проведення у встановлений прокурором строк слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій, інших процесуальних дій або давати вказівки щодо їх проведення. Відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України, прокурор уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам.

З тексту КПК України не випливає чіткої різниці між дорученням і вказівкою. Не вбачають чіткої різниці між цими актами і опитані нами прокурорські працівники. З наведених положень можна зробити висновок, що, за логікою законодавця, слідчому надаються як вказівки, так і доручення, натомість оперативним підрозділам – тільки доручення. Крім того, різниця полягає і у тому, наскільки персоніфікований їх виконавець: вказівки надаються конкретному слідчому, а доручення – органу, підрозділу тощо. Думається, що доцільно було б провести більш чітке розмежування між цими актами прокурора за наступним критерієм: взаємодію прокурора зі слідчим мають опосередковувати вказівки, а з оперативно-розшуковими підрозділами – доручення.

Закон спеціально встановлює норму щодо обов’язковості вказівок прокурора. Відповідно до ст. 32 Закону України «Про прокуратуру», вказівки  прокурора, його заступника органам, які проводять оперативно-розшукову діяльність, дізнання і досудове слідство щодо порушення кримінальних  справ і провадження розслідування, які даються відповідно до кримінально-процесуального законодавства, є обов'язковими для цих органів. Відзначимо, що вказана норма обмежує повноваження прокурорів прокуратур щодо надання вказівок, однак вона нівелюється посиланням на КПК, де такого обмеження не закріплено. Натомість у ч. 3 ст. 39 та ч. 4 ст. 40 КПК України передбачено зобов’язання відповідно керівника органу досудового розслідування та слідчого виконувати доручення та вказівки прокурора, які даються у письмовій формі. Невиконання цими особами законних вказівок та доручень прокурора, наданих у порядку, передбаченому КПК України, тягне за собою передбачену законом відповідальність.

Форма вказівок та доручень прокурора законом не визначено, але з ч. 3 ст. 39 та ч. 4 ст. 40 КПК України випливає обов’язковість саме тих актів, що надаються у письмовій формі. На наш погляд, це не виключає можливості надання усних доручень та вказівок, оскільки проведене нами опитування показує значне поширення практики надання усних вказівок. Однак необхідно враховувати відсутність їх фіксування ускладнює здійснення наступного контролю прокурора за своєчасністю та якістю виконання таких вказівок і доручень, а також може призвести до неправильного їх сприйняття з боку тих осіб, яким вони надаються. Тому на відомчому рівні мають бути закріплені певні вимоги до цих документів з метою забезпечення одноманітності прокурорської практики щодо процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підвищення його ефективності.

Так, відповідний документ повинен містити: його найменування: «вказівка» або «доручення»; зазначення адресата (відповідного слідчого або керівника органу досудового розслідування (керівника оперативно-розшукового підрозділу) із зазначенням П.І.Б., посади, спеціального або військового звання); зазначення реєстраційного номера кримінального провадження (відповідно до Єдиного реєстру досудових розслідувань); посилання на п. 4 або п. 5 ч. 2 ст. 36 КПК України, які надають прокуророві відповідне право на надання вказівок або доручень; зазначення процесуальної дії (переліку таких дій), які прокурор вимагає здійснити; визначення строків виконання вказівки або доручення та повідомлення про це прокурора (шляхом визначення строку (протягом 3 днів тощо) або терміну (до певної дати); прізвище, ініціали, посада та класний чин прокурора, який надав вказівку.

Загальними вимогами до вказівок мають бути їх чіткість, лаконічність, предметність, визначеність. Як вказує О. Р. Михайленко, вказівки прокурора мають бути конкрентними, такими, що їх можна виконати, щоб не протирічили вимогам закону [97, c. 159]. Проте на практиці прокурори систематично не дотримуються цих вимог. Так, у 37 % вивчених вказівок прокурори наводили короткий виклад фактичних обставин кримінального провадження; у 43 % вказівок містилося надто детальне обґрунтування необхідності їх надання, хоча КПК України не встановлює такої вимоги до цих документів, як їх мотивованість. Понад половина прокурорів при формулюванні вказівок застосовують такі визначення, як «вжити всіх необхідних заходів…», «підвищити результативність провадження…», «виконати інші необхідні слідчі дії…» тощо, не конкретизуючи їх. На наш погляд, у дорученнях та вказівках не повинно допускатися оціночних суджень та невизначених формулювань, оскільки це імперативні оперативні акти процесуального керівництва, які повинні мати конкретні наслідки. Проте найбільш суттєвим недоліком вивчених нами вказівок, який зустрічається мало не в половині випадків (48 %) є відсутність у них строків виконання. Необхідно звернути увагу на те, що КПК України не встановлює строків виконання вказівок та доручень прокурорів, як не передбачає і негайного або невідкладного їх виконання. Таким чином, визначення строку є необхідним, якщо прокурор бажає, щоб вказівка була дієвою та ефективною. 

Важливою формою процесуальної взаємодії прокурора і слідчого є обов’язкове надання волевиявлення прокурора на проведення окремих процесуальних дій. Для прокурора це є дієвим засобом у двох значенням: 1) для здійснення процесуального керівництва досудовим розслідуванням, оскільки таким чином він спрямовує процес розслідування, отримує наочне уявлення про його хід і проміжні результати; 2) для здійснення правозахисної діяльності і забезпечення законності, оскільки таке волевиявлення прокурора вимагається для процесуальних дій і рішень, які найбільш тісно пов’язані зі створенням загрози порушення прав і законних інтересів особи у сфері кримінального судочинства. У науковій юридичній літературі зазначається, що вказані положення спрямовані на захист особи, її честі і гідності, передусім від будь-яких зловживань із боку тих посадових осіб, які наділені в кримінальному провадженні владними повноваженнями, що дозволяють їм застосовувати відносно учасників кримінального процесу заходи забезпечення кримінального провадження, у тому числі й запобіжні заходи, здійснювати інші дії, пов’язані з обмеженням прав і свобод людини [98, c. 25]. Предметом прокурорського нагляду за додержанням законів при провадженні таких дій є, серед іншого, з’ясування обґрунтованості і законності застосування процесуального примусу [99, c. 120], тому він має яскраво виражений превентивний характер.

Аналіз КПК України показує можливість такого волевиявлення прокурора в різних формах, серед яких можна назвати погодження, затвердження тощо. Слід звернути увагу на те, що новий КПК України вже не передбачає такої форми, як санкціонування, яке полягало у наданні прокурором санкції (спеціального дозволу) на виконання певних слідчих дій або вжиття примусових заходів, які обмежують правове становище особи в кримінальному процесі. Відмова від санкціонування пов’язана, в т. ч., і з розширенням сфери судового контролю у досудовому кримінальному провадженні. 

Погодження відбувається через надання прокурором згоди на вирішення певних процесуальних питань. Так, за чинним законодавством прокурор дає згоду на клопотання слідчого до слідчого судді: 1) щодо вирішення питання про речові докази у випадках, визначених пп. 2-4 ч. 6 ст. 100 КПК України; 2) про застосування окремих заходів забезпечення кримінального провадження, а саме: тимчасове обмеження у користуванні спеціальним правом (ст. 150 КПК України);  відсторонення особи від посади (ст. 155 КПК України); про тимчасовий доступ до речей і документів (ст. 160 КПК України); про арешт майна (ст. 171 КПК України); про застосування запобіжних заходів (ч. 4 ст. 176 КПК України); про дозвіл на затримання з метою приводу (ст. 188 КПК України); про застосування запобіжного заходу після затримання особи без ухвали про дозвіл на затримання (ст. 192 КПК України); про продовження строку тримання під вартою (ст. 199 КПК України); про зміну запобіжного заходу (ст. 200 КПК України); 3) про проведення слідчих дій: обшуку (ч. 3 ст. 234 КПК України); слідчого експерименту в житлі чи іншому володінні особи (ч. 5 ст. 240 КПК України); 4) про проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ч. 3 ст. 246 КПК України): 5 різновидів втручання у приватне спілкування (ст. 258 КПК України); обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи (ч. 4 ст. 267 КПК України); установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу (ст. 268 КПК України); спостереження за особою, річчю або місцем (ст. 269 КПК України); аудіо-, відеоконтроль місця (ст. 270 КПК України); контроль за вчиненням злочину (ст. 271 КПК України); виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації (ст. 272 КПК України); негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження (ст. 274 КПК України); 4) письмове повідомлення про підозру (ст. 277 КПК України); 5) постанова слідчого про зупинення досудового розслідування (ч. 4 ст. 280 КПК України).

Затвердження прокурором певних рішень відбувається шляхом винесення ним резолюції на тексті відповідних документів, наданих йому органами досудового розслідування, або складання на їх підставі окремих актів (наприклад, постанови). Процесуальні рішення та відповідні документи, що їх оформлюють, які підлягають затвердженню прокурором, передбачені у ч. 2 ст. 301 КПК України, а саме: 1) проект рішення про закриття кримінального провадження; 2) проект клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності; 3) обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру; 4) клопотання про продовження строку досудового розслідування з підстав, передбачених КПК України.

По суті, як у випадках погодження, так і затвердження, йдеться про надання прокурором згоди на прийняття того чи іншого процесуального рішення. Юридичної сили вказані рішення (за винятком тих, які підлягають розгляду судом) набувають у разі і з моменту позитивного волевиявлення прокурора. Різниця між ними полягає у тому, що у випадках затвердження йдеться про остаточне рішення прокурора, яке підсумовує певний етап кримінального провадження. У разі погодження рішення прокурора має «проміжне» значення, оскільки остаточне рішення приймається слідчим суддею (судом).

 Особливістю при цьому є  те, що у цих випадках має  місце «кількохступенева» конструкція  прийняття рішення: спершу воно  ініціюється органом досудового  розслідування, потім приймається  прокурором, після чого, у визначених  законом випадках, вноситься на розгляд суду. В останньому разі, прокурор виступає своєрідним «посередником» між судом і слідчим при його прийнятті. Надаючи згоду на те чи інше рішення, прокурор повністю перебирає на себе відповідальність за нього. Тому ми не можемо погодитися із С. М. Смоковим, який вважає, що у цих випадках мають місце два послідовні акти прийняття рішення: спочатку особою, яка провадить розслідування, а потім особою, яка затверджує це рішення або висловлює згоду з ним, або яка виносить постанову щодо подання слідчого [100, с. 75-76]. Орган розслідування самостійно цих рішень не приймає, а лише ініціює їх необхідність перед прокурором. Тому остаточно їх прийняття залежить від останнього. Таким чином прокурор здійснює процесуальне керівництво досудовим розслідуванням.

Разом з тим, у КПК України необхідно більш чітко визначити юридичні наслідки відмови прокурора у наданні згоди на відповідні рішення. По суті, з приводу кожного із вказаних рішень має бути певне волевиявлення прокурора стосовно їх прийняття. Отримуючи відповідні клопотання або інші процесуальні документи, складені слідчим, прокурор не лише перевіряє законність і обґрунтованість цих рішень, а й визначає їх доцільність з точки зору ефективності кримінального провадження, і в тому разі, якщо вони задовольняють ці вимоги, погоджує (затверджує) їх, тобто має місце активне волевиявлення прокурора. В разі ж незгоди з цими актами закон не визначає форми волевиявлення прокурора, по суті, воно є пасивним, виражаючись у відмові погодити (затвердити) рішення або невчиненні цих дій. Проте закон також не визначає і строків, у які прокурор повинен прийняти відповідне рішення, як і форми повідомлення слідчого про його прийняття.

З іншого боку, відповідно до ч. 3 ст. 40 КПК України, у випадках відмови прокурора у погодженні клопотання слідчого до слідчого судді про застосування заходів забезпечення кримінального провадження, проведення слідчих (розшукових) дій чи негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право звернутися до керівника органу досудового розслідування, який після вивчення клопотання за необхідності ініціює розгляд питань, порушених у ньому, перед прокурором вищого рівня, який протягом трьох днів погоджує відповідне клопотання або відмовляє у його погодженні. Таким чином, законодавець передбачає можливість конфлікту слідчого і прокурора щодо прийняття відповідних рішень, і передбачає необхідність його розв’язання за посередництва керівника органу досудового розслідування вищестоящим прокурором. Для більш чіткого врегулювання цієї ситуації, на наш погляд, необхідно передбачити граничний строк надання згоди на відповідні клопотання слідчого у 3 дні, а на затвердження відповідних рішень – у 10 днів (що не повинні виходити за межі строків досудового розслідування). Неприйняття прокурором рішення у цей строк має вважатися відмовою у погодженні (затвердженні) рішення.