Современные источники гражданского права

Поскольку обычай признается п. 1 ст. 5 ГК РФ источником права, его применение следует считать возможным и при отсутствии в соответствующих правовых нормах прямой отсылки к обычаю, если налицо пробел в законодательстве и в условиях заключенного сторонами договора нет соответствующей оговорки.

Пунктом 2 ст. 5 ГК РФ предусмотрено, что обычаи делового оборота, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются. Положения этого пункта, не содержащие прямого указания о соотношении обычая и диспозитивной нормы, дополняются правилом п. 5 ст. 421 ГК РФ, согласно которому обычаи делового оборота применяются к условиям договора, если они не определены самими сторонами или диспозитивной нормой. Обычаи делового оборота должны приниматься во внимание также при толковании условий договора (ст. 431 ГК РФ).

Из сопоставления ст. 5 "Обычаи делового оборота" и ст. 6 "Применение гражданского законодательства по аналогии" ГК РФ следует, что суд или другой правоприменительный орган не только может, но и обязан при обнаружении в правовом либо ином нормативном акте пробела, который не восполняется договором, применить обычаи делового оборота. С учетом изложенного вполне логично сделать вывод: обычай делового оборота как источник правового регулирования, широко применяемый не только национальным, но и международным законодательством, нуждается в законодательном установлении и закреплении.

Специфика обычаев делового оборота обусловлена тем, что появиться они могли только в обществе, в котором существуют товарно-денежные отношения, а нормы права не охватили все возможные варианты поведения участников. Многие обычаи после прохождения законодательного процесса в разных государствах становились правовыми нормами.

Вместе с тем существует несколько причин, по которым ряд обычаев не приобрел статуса правовых норм. Одна из важнейших - узкая сфера применения и крайне специфический смысл. Также распространенной причиной является длительный период принятия нормативного акта по уже сложившемуся взаимоотношению сторон сделки. Кроме всего прочего, многие из обычаев, которые сложились в сфере экономической деятельности, не имеет смысла включать в правовое поле, поскольку касаются они собственно поведения хозяйствующих субъектов по отношению к партнеру (контрагенту), причем обычай этот относится больше к сфере деловых партнеров.

В завершение представленного материала сделаем вывод: обычаи делового оборота широко используются не только в предпринимательской деятельности субъектов гражданского оборота, но и принимаются во внимание судебными, налоговыми, таможенными, антимонопольными и иными государственными структурами в качестве источников регулирования отношений деловых субъектов, а также при осуществлении административного контроля их деятельности.

 

Заключение

 

Таким образом, по итогам проведённого исследования представляется целесообразным обозначить следующие ключевые выводы.

Общие положения об актах гражданского законодательства и иных источниках гражданского права содержатся в ст. 3 - 7 ГК РФ. Названные статьи, в частности, закрепляют положения, раскрывающие понятие гражданского законодательства, включающего в себя нормы самого ГК РФ и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в п. 1 и 2 ст. 2 ГК РФ, содержат общую характеристику иных актов, содержащих нормы гражданского права, регулируют вопросы действия гражданского законодательства во времени, применения гражданского законодательства по аналогии, соотношение гражданского законодательства и норм международного права, а также содержат общие положения о таком источнике гражданского права, как обычай.

Глава 1 ГК РФ не только нормативно закрепляет перечень источников гражданского права, но и устанавливает их иерархию.

В ст. 5 ГК РФ в качестве источника гражданского права назван обычай делового оборота - сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе, призванное прежде всего компенсировать возможные лакуны и прочие недостатки нормативного регулирования.

Между тем на практике подобные правила поведения широко применяются и за рамками предпринимательской сферы, например в отношениях, связанных с определением гражданами порядка пользования общим имуществом. Ссылки на обычай как на источник гражданского права (наряду с обычаем делового оборота или торговым обычаем) содержатся в международных актах, в том числе в заключенных Российской Федерацией международных договорах. Ссылки на обычай включены в гражданские кодексы ряда государств.

Анализ нормативных источников и практики позволяет сделать вывод о том, что обычай делового оборота, каким он описан в ст. 5 ГК РФ, является разновидностью обычая как источника гражданского права. Упоминание в ст. 5 ГК РФ в качестве источника гражданского права только обычая делового оборота должно толковаться как квалифицированное молчание законодателя. В соответствии с правилами толкования это означает, что иные обычаи не являются источниками гражданского права.

Но участниками отношений, которые в силу прямого указания ГК РФ могут регулироваться обычаями делового оборота, чаще всего являются любые субъекты, а не только лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность (ст. 309, 311, 312, 314, 406 и т.д. ГК РФ). Например, кредитор считается просрочившим, если он "не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота" (ст. 406 ГК РФ). Формально это правило применимо только к кредитору, осуществляющему предпринимательскую деятельность, но не к кредитору-гражданину. Налицо пробел в правовом регулировании.

Положения ст. 5 ГК РФ нуждаются в изменении в части устранения существующего ограничения сферы применения обычая как сложившегося и широко распространенного в гражданском обороте правила поведения только предпринимательскими отношениями. В ст. 5 ГК РФ в качестве источника гражданского права должны быть названы обычай и его разновидность - обычай делового оборота.

Соответственно необходимо скорректировать ссылки на обычай делового оборота в тексте Кодекса.

Необходимо решить вопрос о месте обычая в иерархии источников гражданского права. Возможны два варианта:

а) сохранить приоритет диспозитивной нормы над обычаем, что соответствует подходу, принятому в подавляющем большинстве кодексов стран бывшего СССР;

б) закрепить приоритет обычая над диспозитивной нормой права, что будет соответствовать значению, которое придано ему в международных договорах (в частности, в ст. 9 Венской конвенции о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. и др.), в зарубежном законодательстве и общепризнанной международной практике. В современных условиях такой подход послужит стабильности оборота. Поскольку международная практика касается только торговых обычаев (по ГК РФ - обычаи делового оборота), необходимо специально обсудить вопрос о том, можно ли распространить описанный подход на иные обычаи.

В зависимости от решения по вопросу о приоритете обычая перед диспозитивной нормой изменить формулировку п. 2 ст. 5 и привести в соответствие с ней ст. 6, возможно, ст. 7, 421 и другие ГК РФ.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Список использованных нормативных правовых актов, материалов судебной практики и литературы

I. Законодательство и иные нормативные правовые акты:

1. Конституция РФ, принята всенародным голосованием 12.12.1993 (с изм. от 30 декабря 2008 г.)  // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2009. - N 1. - ст. 2.
2. Венская Конвенция о праве международных договоров (Заключена в Вене 23.05.1969) // Сборник международных договоров СССР. - выпуск XLII. – 1988.
3. Гражданский кодекс Российской Федерации / Часть первая, от 30 ноября 1994 г. N 51-Ф3 (в ред. от 02.11.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1994. - № 32. - Ст. 3301; 2013, N 44, ст. 5641.
4. Гражданский кодекс Российской Федерации / Часть вторая, от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ (в ред. от 23.07.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1996.- N 5. - ст. 410; 2013, N 30 (Часть I), ст. 4084.
5. Гражданский кодекс Российской Федерации / Часть третья, от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ (ред. от 25.11.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2001. - N 49. - ст. 4552.
6. Гражданский кодекс Российской Федерации / Часть четвёртая, от 18 декабря 2006 г. N 230-ФЗ (ред. от 25.11.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. - 2006. - N 52 (часть I). - ст. 5496.
7. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14.11.2002 N 138-ФЗ (ред. от 25.11.2013) // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2002. - N 46. - ст. 4532; Российская газета. - N 267. - 27.11.2013.
8. Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ (ред. от 02.06.2009) "О Конституционном Суде Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1994. - N 13. - ст. 1447.
9. Федеральный закон от 15.07.1995 N 101-ФЗ (ред. от 01.12.2007) "О международных договорах Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1995. - N 29. - ст. 2757.
10. Федеральный закон от 12.01.1996 N 7-ФЗ (ред. от 25.11.2013) "О некоммерческих организациях" // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1996. - N 3. - ст. 145.
11. Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ (ред. от 25.11.2013) "О защите конкуренции" // Собрание законодательства Российской Федерации. – 2006. - N 31 (1 ч.). - ст. 3434.
12. Закон РФ от 07.07.1993 N 5338-1 (ред. от 03.12.2008) "О международном коммерческом арбитраже" // Ведомости СНД и ВС РФ. – 1993. - N 32. - ст. 1240.
13. Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации (одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 07.10.2009) // Вестник ВАС РФ. - N 11. – 2009.
14. Постановление СНД РСФСР от 01.11.1991 N 1831-1 "О правовом обеспечении экономической реформы" // Ведомости СНД и ВС РСФСР. – 1991. - N 44. - ст. 1456.
15. О Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ: Приказ Торгово-промышленной палаты РФ от 18 октября 2005 г. N 76 // Международный коммерческий арбитраж. - 2006. - N 2.

 

 

 

 

 

II. Список использованной научной и специальной литературы:

1. Paulsson J. La lex mercatoria dans l'arbitrage CCI // Revue de l'arbitrage. 1990.
2. Petrochilos G.C. Arbitration Conflict of Laws Rules and the 1980 International Sales Convention // Revue Hellenique de Droit International. - 1999. - N 52.
3. Reczei L. The Field of Application and the Rules of Interpretation of ULIS and UNCITRAL Conventions // Acta Juridica Academiae Scientiarum Hunqaricae. 1982. N 24.
4. Аблезгова О.В. Обычаи международной торговли как основные источники lex mercatoria // Журнал российского права. - 2010. - N 4.
5. Алексеев С.С. Восхождение к праву. Поиски и решения. - М.: Издательство "Норма", 2001.
6. Ануфриева Л.П. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. - М.: Юристъ, 2004.
7. Байтин М.И. Сущность права (Современное нормативное правопонимание на грани двух веков). Изд. 2-е, доп. - М.: ООО ИД "Право и государство", 2005.
8. Берлявский Л.Г., Расчетов В.А. Место обычно-правовых норм в системе источников современного российского права // Российская юстиция. 2014. № 1. С. 2-5.
9. Богуславский М.М. Международное частное право. - М.: Проспект, 2004.
10. Быстров Г.Е. Источники советского сельскохозяйственного права. - М.: Юрлит, 1985.
11. Гаврилов В.В. Развитие концепции правовой системы в отечественной доктрине права: общетеоретический и международно-правовой подходы // Журнал российского права. -2004. - N 1.
12. Гаджиев Г.А. Конституция России как правовая основа экономики: правовая модель и современность // Известия вузов. Правоведение. - 2011. - N 2.
13. Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. - М.: Исследовательский центр частного права, 1998.
14. Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник: В 2 т. / Под ред. Е.А. Васильева, А.С. Комарова. - М.: Норма, 2005. Т. 1.
15. Гражданское право / Под ред. А.П. Сергеева и Ю.К. Толстого. Ч. 1. - СПб.: Проспект, 2009.
16. Гражданское право / Под ред. Е.А. Суханова. В 2 т. 2-е изд. - М.: Волтерс Клувер, 2008.
17. Дойников И.В. Введение в хозяйственное (предпринимательское) право: Учеб. пособие. - М.: Бек, 2006.
18. Дойников И.В. Кризис либерально-цивилистической доктрины и современный этап кодификации российского законодательства // Предпринимательское право. - 2011. - N 1.
19. Дойников И.В. Региональное экономическое право: Учебное пособие. - М.: Бек, 2004
20. Зыкин И.С. Внешнеторговые операции. - М.: Юриздат, 1994.
21. Исаев И.А. Проблема правовой формы в советской юридической науке 20-х годов // Правоведение. - 1983. - N 1.
22. Канашевский В.А. Международные нормы и гражданское законодательство России. - М.: Юрайт, 2004.
23. Керимов Д.А. Методология права (предмет, функции, проблемы философии права). 2-е изд. - М.: Аванта+, 2001.
24. Комаров В. Сравнение результатов промышленного развития России и Китая в 90-е годы // Экономики и жизнь. - 2001. - N 25.
25. Ларина Т.В. Некоторые теоретико-методологические аспекты формирования источников гражданского права // Вестник Московского университета МВД России. 2013. № 3. С. 75-80.
26. Ларина Т.В. Различные теоретические аспекты понимания источников гражданского права на современном этапе развития // Вестник Московского университета МВД России. 2013. № 2. С. 104-110.
27. Латинская юридическая фразеология / Сост. Б.С. Никифоров. - М.: Библос, 1978.
28. Мазаев В.Д. Понятие и конституционные принципы публичной собственности. - М.: МГУ, 2004.
29. Материалы научно-практической конференции "Гражданское законодательство России на современном этапе: проблемы и пути развития". Москва, 14 - 15 февраля 2002 г. - М.: МГТУ им. Баумана, 2002.
30. Медушевский А.Н. Аграрные реформы: трудности реализации земельного законодательства на современном этапе // Изменение и консолидация рыночного законодательства в контексте российской судебной реформы. - М.: ИД Патрус, 2010.
31. Международное частное право. Учебник / Под ред. Г.К. Дмитриевой. - М.: Юрайт-издат, 2002.
32. Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция. - 2001. - N 9.
33. Мозолин В.П. Роль гражданского законодательства в регулировании комплексных имущественных отношений // Журнал российского права. - 2010. - N 1.
34. Мозолин В.П. Современная доктрина и гражданское законодательство. - М.: Юстицинформ, 2008.
35. Муромцев Г.И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. - 1992.
36. Нефедова Ю.Ю. Понятие и виды правовых регуляторов гражданских отношений и место среди них общепризнанных принципов и норм международного права // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2013. № 4 (22). С. 219-228.
37. Павлова Н.Н. Конституционность системы источников гражданского права // Исторические, философские, политические и юридические науки, культурология и искусствоведение. Вопросы теории и практики. 2013. № 12-1 (38). С. 145-148.
38. Регламенты международных арбитражных судов: Сб. / Сост. Л.Н. Орлов, И.М. Павлов. – М: Юрайт., 2001.
39. Римское частное право: Учебник / Под ред. проф. И.Б. Новицкого и проф. И.С. Перетерского. - М.: Юристъ, 2010.
40. Русское гражданское право. В 2-х частях. Ч. 1. По исправленному и дополненному 8-му изд. 1902 г. - М.: Статут (в серии "Классика российской цивилистики"), 1997.
41. Тихомиров Ю.А. Глобализация: взаимовлияние внутреннего и международного права // Журнал российского права. - 2002. - N 11.
42. Тихомиров Ю.А. Общая концепция развития российского законодательства // Концепции развития российского законодательства / Ред. коллегия: Л.А. Окуньков, Ю.А. Тихомиров, Ю.П. Орловский. - М.: ИЦ Ю.А. Тихомирова, 1998.
43. Толстой Ю.К. Гражданское право и гражданское законодательство // Правоведение. - 1998. - N 2.
44. Толстой Ю.К. Гражданское право и гражданское законодательство // Сборник научных трудов, посвященный памяти В.А. Рясенцева / Московская государственная юридическая академия / Под ред. А.Г. Калпина, А.И. Масляева, В.В. Долинской; Сост. В.В. Долинская. - М.: Проспект, 1995
45. Толстой Ю.К. К разработке теории юридического лица на современном этапе // Проблемы современного гражданского права: Сборник статей. - М.: Юрайт, 2000.
46. Управление государственной собственностью: Сб. нормативных актов и документов: В 3 ч. Ч. 1 / Сост. И.В. Дойников, И.Г. Журина. - М.: Норма, 2007.
47. Усенко Е.Т. Теоретические проблемы соотношения международного и внутригосударственного права // Советский ежегодник международного права. - М.: Юрлитиздат, 1977.
48. Чиркин В.Е. Юридическое лицо публичного права. - М.: Зерцало, 2007.
49. Шебанов А.Ф. Форма советского права. - М.: Юрид. лит., 1986.
50. Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). - М.: Фирма "Спарк", 1995.
51. Экономическая история капиталистических стран: Учеб. пособ. / Под ред. Ф.Я. Полянского, В.А. Жамина. - М.: Юрлит, 1986.

 

III. Материалы судебной практики:

1. Постановление Конституционного Суда РФ от 23 февраля 1999 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности положения части второй статьи 29 Федерального закона от 3 февраля 1996 года "О банках и банковской деятельности" в связи с жалобами граждан О.Ю. Веселяшкиной, А.Ю. Веселяшкина и Н.П. Лазаренко" // Собрание законодательства Российской Федерации. - 1999. - N 10. - Ст. 1254.
2. Постановление Конституционного Суда РФ от 09.01.1998 N 1-П "По делу о проверке конституционности Лесного кодекса Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации. – 1998. - N 3. - ст. 429.
3. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" // БВС РФ. - 1996. - N 1.
4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Бюллетень Верховного Суда РФ. - N 9. – 1996.

1 Берлявский Л.Г., Расчетов В.А. Место обычно-правовых норм в системе источников современного российского права // Российская юстиция. 2014. № 1. С. 2-5.

2 Тарановский Ф.В. Учебник энциклопедии права. - Юрьев, 1917. - С. 168.

3 Александров Н.Г. Понятие источника права // ВИЮН. Ученые труды. - 1946. - Вып. 8. - С. 51.

4 Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. - М., 1976. - С. 167.

5 Проблемы общей теории права и государства / Под общ. ред. В.С. Нерсесянца. - М., 1999.

6 Венгеров А.Б. Теория государства и права. - М., 1998. - С. 402.

7 Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования. - М., 1999. - С. 76.

8 Малахов В.П. Право в его универсальности, особенности и конкретности. - М., 2005. - С. 241.

9 Dowling N.T., Patterson E.W., Powell R.B., Jones H.W. Materials for Legal Method. Second Edition. - Brooklyn: The Foundation Press, Inc. 1952. - P. 2 - 3; Петрова Е.А. Источники американского права // Источники (формы) права: Межвузовский сборник научных трудов. - Иваново, 2003. - С. 40.

10 Богдановская И.Ю. Понятие источника права в правовой доктрине стран "общего права" // Право и политика. - 2007. - N 1. - С. 73.

11 Кросс Р. Прецедент в английском праве / Под общ. ред. Ф.М. Решетникова. - М., 1985. - С. 158.

12 Рябко А.И., Василенко О.Н. Актуальные проблемы онтологии форм права // Философия права. - 2000. - N 2. - С. 63 - 64.