Современные источники гражданского права

По сфере действия обычаи могут быть отраслевыми, межотраслевыми, региональными, локальными (т.е. применяемыми двумя или более партнерами по сделкам), общенациональными и т.п. Так, пп. 29 п. 1 ст. 11 Таможенного кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) под коммерческими документами понимает счет-фактуру (инвойс), отгрузочные и упаковочные листы и иные документы, которые используются в соответствии с международными договорами Российской Федерации, законодательством Российской Федерации или обычаями делового оборота при осуществлении внешнеторговой и иной деятельности и которые в силу закона, соглашения сторон или обычаев делового оборота используются для подтверждения совершения сделок, связанных с перемещением товаров через таможенную границу.

По форме своего выражения обычаи могут быть устными или письменными, зафиксированными в каком-либо документе. Так, в качестве обычаев делового оборота рассматриваются примерные условия договоров, опубликованные в печати (п. 1 ст. 427 ГК РФ). Наличие и содержание обычаев, применяемых к конкретным правоотношениям, в том числе обычаев, выраженных в устной форме, относится к сфере доказательственного права, т.е. при конфликте заинтересованная сторона должна доказать, что используемое ею правило поведения хотя и не предусмотрено законодательством, но носит устойчивый и достаточно определенный характер, а также широко применяется в данной сфере предпринимательства и поэтому его следует квалифицировать как обычай делового оборота, т.е. правовой источник, который может быть основой принятия решения по спору.

В ряде статей ГК РФ имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, например, ст. 309 устанавливает общий принцип исполнения договоров: обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. В ст. 311 ГК РФ кредитору предоставлено право не принимать исполнения обязательства по частям, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, условиями обязательства и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства. Еще более конкретное правило установлено в ст. 314 ГК РФ: "...если обязанность исполнения договора не вытекает из закона, иных правовых актов, условий обязательства, то применяются обычаи делового оборота...". Статья 474 ГК РФ определяет, что если порядок проверки качества товара не установлен законом, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, то применяются обычаи делового оборота или иные обычно применяемые условия проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи.

Эти примеры свидетельствуют о том, что если стороны при заключении договора "забыли" согласовать какое-то условие, которое затем вызвало спор, то при судебном разбирательстве принимаются во внимание доказательства о наличии в данной сфере обычаев делового оборота. Вместе с тем стороны вправе включать в договор условия, противоречащие обычаям делового оборота. Равным образом они могут трансформировать обычаи делового оборота в условия договора, и в этом случае обычаи приобретают силу существенных условий сделки.

Применение обычаев предусматривается специальными нормативными правовыми актами, в частности ст. 134, 135 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации, и может вытекать из положений международных договоров.

Кстати, современный товарооборот охватывает столь обширный спектр различных торговых сделок, что ни одна национально-правовая система не может воплотить в себе механизмы разрешения всех возможных ситуаций. Более того, экономические процессы обусловливают новые виды и формы торговых операций. Именно поэтому особую роль в сфере международной торговли приобретают негосударственные формы регулирования, в частности lex mercatoria (от лат. - торговое право)92, которое, по сути, устанавливает обычаи международной торговли - правило поведения, сложившееся в сфере международного товарного оборота.

Вместе с тем не любое правило поведения может классифицироваться как обычай торгового оборота. Для ответа на поставленный вопрос необходимо выделить характерные признаки обычаев международной торговли как источника lex mercatoria:

1) обычаями являются те правила поведения, которые складываются в результате их многократного единообразного применения, т.е. правила, отражающие типичный ход коммерческой практики - "торговые привычки";

2) правила носят универсальный  характер применительно к той  или иной области международного товарооборота, т.е. могут быть применимы вне зависимости от государственной принадлежности, территориального нахождения субъектов. Связующей сферой применения данных правил служит отрасль международного коммерческого оборота;

3) указанные правила сохраняются в течение длительного периода времени в постоянном, неизменном виде;

4) широкая известность данных  правил поведения в той или  иной сфере международной коммерческой  деятельности применительно к  контрактам определенного типа, т.е. предполагается наличие знания о существовании и содержании обычаев у субъекта, принадлежащего к международному деловому кругу. Следует отметить, что местные и региональные обычаи не имеют критерия широкой известности, поэтому стороны не вправе ссылаться на обычаи внутренней торговли своей страны при участии в международном коммерческом обороте;

5) участие в международной коммерческой  деятельности предполагает принятие  указанных правил в качестве  регулятора по умолчанию, т.е. даже  если не было прямо выраженного  согласия на их использование.

В то же время ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980, далее - Венская конвенция) устанавливает, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились. Если же такая договоренность отсутствовала, то согласно п. 2 ст. 9 Венской конвенции считается, что стороны подразумевали применение обычаев к договору, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Более того, ст. 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже"93 предусматривает, что суд должен принимать решение с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Характерно, что приоритет обычаев над нормами международных соглашений, в частности Венской конвенции, подтвержден международной судебной практикой. Так, в деле от 15 октября 1998 г. N 240, рассмотренном австрийским Верховным Судом, в деле от 23 октября 1991 г. N 10, рассмотренном в Национальном коммерческом суде Аргентины, решения вынесены на основе применения обычаев международного коммерческого оборота.

Указание на необходимость применять международные торговые обычаи содержится также в рекомендательных актах международных организаций. В частности, соответствующие положения закреплены в ст. 1.8, п. "f" ст. 4.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (в ред. 1994 г.); ст. 1.9 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (в ред. 2004 г.); ст. 1.105 Принципов европейского контрактного права.

При коллизиях национального законодательства и обычаев практика национальных судебных инстанций идет по пути признания большей юридической силы за обычаями международной торговли, нежели диспозитивными нормами международных соглашений и национального законодательства. На эту тенденцию обращают внимание многие исследователи94. Аналогичную позицию занимает арбитраж Международной торговой палаты (МТП), в котором суд применил международные торговые обычаи как составную часть lex mercatoria вместо положений национального законодательства, определенного на основании коллизионных норм. При этом арбитраж указал, что закон страны продавца (lex venditoris) предусматривает слишком короткие сроки для проведения осмотра поставленного товара, что не соответствует общепринятым торговым обычаям, и использовал для решения дела соответствующие обычаи95.

Кстати, И.С. Зыкин, М.Г. Розенберг и другие авторы, руководствуясь ст. 17 Арбитражного регламента Международной торговой палаты (Париж)96, § 13 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ97, предлагают международным судьям использовать именно такие способы преодоления коллизий международных торговых обычаев и национальных норм. Свою позицию известные отечественные ученые обосновывают тем, что применение диспозитивных норм отечественного права "привело бы к результату, противоречащему общепринятой практике международной торговли, и, по видимому, не соответствовало бы намерениям сторон, хотя и прямо не выраженным им"98. Данная точка зрения совпадает с мнением Л. Рекзи, отмечающего, что "применение международного унифицированного акта начинается там, где заканчивается действие обычаев"99.

Заслуживает внимания тот факт, что обычаи являются неотъемлемой частью торговой практики вне зависимости от того, знала ли сторона о существовании конкретного обычая. В контексте данного положения существуют две теории относительно природы знания субъекта, участвующего в международной торговле, о существовании обычая:

1) субъективная теория - согласно  которой стороны связаны только  теми обычаями, о которых они  имели представление в момент  заключения контракта (данная теоретическая  модель закреплена в законодательстве  Германии, Австрии, США);

2) объективная теория, сторонники  которой утверждают, что для сторон  обязательны любые обычаи, объективно  существующие в той или иной  отрасли международной торговли (указанная модель отражена в  законодательстве Франции, Бельгии).

Достаточно успешная попытка сочетания этих двух теорий была сделана Рабочей группой по разработке Венской конвенции. В ситуации, когда представители западного бизнеса требовали использования объективной теории, а представители стран "восточного блока" и развивающихся государств настаивали на включении в конвенцию субъективной позиции, была найдена "золотая середина", в результате чего в Венской конвенции закреплено требование о том, что обычаи подлежат применению, только если стороны "знали или должны были знать" о них.

Однако такой компромисс отвечал политическим требованиям конца 80-х годов - периода противостояния стран социализма и Запада. В настоящее время в связи с интеграцией большинства государств в общий мировой рынок представляется, что объективная теория больше соответствует интересам современного товарооборота, поскольку для признания силы того или иного обычая в свете субъективной теории необходимо еще доказать знание другой стороны о соответствующем правиле. В то же время объективная теория исходит из принципа профессиональной компетентности участников международной торговли, что следует трактовать как отсутствие необходимости доказывать указанный факт.

Данное обстоятельство стало решающим и для арбитража, который все чаще и чаще признает практическую применимость принципа профессиональной компетентности и тем самым утверждает использование объективной теории при рассмотрении вопроса о применении торгового обычая. Иллюстрацией может служить спор между ТОО "Меджик" и АКБ "Алина Москва", в котором Арбитражный суд г. Москвы посчитал возможным принять в качестве доказательства, подтверждающего наличие обычая, ответы ряда коммерческих банков, указывающих, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору100.

Особый интерес представляет позиция международного арбитража о признании молчания в качестве обычного способа принятия условий об изменении договора. Дело в том, что вопрос о правовой природе молчания является дискуссионным, поскольку некоторые авторы квалифицируют его как общий принцип права101, другие считают его обычаем102. По моему мнению, более обоснованной является последняя точка зрения, поскольку, как уже было отмечено, общие принципы права имеют сходное проявление во многих национальных системах, в то время как обычаи международной торговли могут закреплять иные правила, чем предусмотренные национальным законодательством, которым устанавливаются различные подходы к проблеме молчаливого согласия. Например, в российской договорной практике молчание не рассматривается в качестве акцепта, если иное, как установлено в п. 3 ст. 438 ГК РФ, не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Аналогичные положения закреплены в ст. 1394 Гражданского кодекса Квебека, ст. 22 Закона КНР "О договорном праве". Апелляционный суд г. Франкфурта в решении от 5 июля 1995 г. применил обычай, в соответствии с которым возможно осуществление акцепта молчанием. Суть спора состояла в том, что поставщик, не имея возможности поставить товар, не отказался от заявки на поставку, тем самым согласившись с пролонгацией договора поставки по умолчанию. В итоге арбитр принял решение, по которому обязал возместить причиненные покупателю убытки103.

В целях оказания практической помощи субъектам предпринимательской деятельности Национальные торгово-промышленные палаты России изучают существующие обычаи и публикуют их для сведения заинтересованных лиц.