Современные источники гражданского права

Таким образом, возникает некое противоречие: если нормы, содержащиеся в международных договорах, выступают регуляторами отношений, составляющих предмет МЧП, то почему форму выражения норм нельзя признать источником МЧП. Другой подход означал бы, что мы допускаем отрыв содержания нормы права от формы ее выражения.

Вместе с тем признание международного договора источником МЧП как внутригосударственной отрасли права противоречило принципу самостоятельного существования правовых систем (международной и внутригосударственной), а также действующему законодательству, которое объявляет их частью правовой системы82.

Для объяснения действия международного договора внутри страны была разработана теория трансформации, согласно которой международно-правовая норма применяется к соответствующим отношениям внутри страны только в результате ее трансформации в норму внутригосударственного права83.

Необходимо заметить, что эта концепция имеет немало сторонников84. Однако и она не является абсолютно бесспорной, так как никакого превращения международной нормы в норму национального права при трансформации не происходит. Поскольку и в этом случае нарушался бы принцип самостоятельности и неподчиненности международного и внутригосударственного права, а также положения национального законодательства о непосредственном применении норм международных договоров.

На наш взгляд, устранить возникшие противоречия можно лишь путем внимательного анализа ч. 4 ст. 15 Конституции РФ. Как уже отмечалось, согласно названной норме международный договор признается частью правовой системы. Таким образом, в правовой системе существуют два блока норм: те, которые содержатся в национальных источниках, и те, которые составляют содержание международных договоров. Тем самым государство констатирует способность норм международных договоров регулировать отношения между субъектами различных государств или даже одной страны, когда их действие в таком качестве будет санкционировано самим государством. В этом проявляется один из аспектов взаимодействия национального и международного права.

Такое положение привело к тому, что в современной научной литературе для объяснения действия международных договоров стала применяться категория "правовой регулятор".

Как отмечает В.В. Гаврилов, практическое значение ст. 15 Конституции РФ в том, что "сегодня к числу правовых регуляторов отношений, возникающих в рамках границ РФ или с участием ее субъектов, наряду с положениями российского законодательства, отнесены и нормы международного права"85.

Категория "правовой регулятор" не тождественна категории "источник права". Ее значение в том, чтобы обозначить "все действующие на территории государства правовые нормы (национальные, иностранные, международные), то есть уже конституированные в качестве таковых в рамках соответствующих правовых систем"86.

Таким образом, в условиях взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права, в условиях, когда средства правового регулирования используются комплексно, в сочетании друг с другом, способность международного договора выступать правовым регулятором, в том числе частных отношений с иностранным элементом, вряд ли может быть оспорена. Использование международного договора как средства правового регулирования отношений, выступающих предметом международного частного права, содержащего единообразные нормы, снимает вопрос конфликта законов, способствует формированию единообразной практики правоприменения, обеспечивает гармонию в защите субъективных прав.

3.2. Подзаконные акты как  источники гражданского права

Входящие в эту группу нормативные акты имеют подзаконный характер. Тем не менее при наличии прямого указания в ГК (или в ином федеральном законе) соответствующее отношение может быть урегулировано ими иначе, чем это предусмотрено в правилах Кодекса или другого закона.

Наибольшей юридической силой среди подзаконных нормативных актов обладают президентские указы. В сфере, прямо не урегулированной нормами закона, правила указов у нас, по сути, имеют такое же значение, что и закон (разумеется, если они не содержат прямых противоречий ему).

В соответствии с Постановлением Съезда народных депутатов РСФСР от 1 ноября 1991 г. "О правовом обеспечении экономической реформы"87 проекты президентских указов, издаваемые "в целях оперативного регулирования хода экономической реформы и находящиеся в противоречии с действующими законами", представлялись на утверждение в парламент и в случае их неотклонения в семидневный срок вступали в силу88, т.е. тем самым приобретали силу большую, чем закон. Этот порядок действовал в 1991 - 1992 гг. и в настоящее время уже не используется. В случае противоречия президентского указа закону теперь применяется закон как акт высшей юридической силы (п. 5 ст. 3 ГК).

Многие указы Президента РФ по вопросам экономического развития содержат гражданско-правовые нормы. Те из них, которые были изданы до принятия ГК или предусмотренных им законов и содержат противоречащие им правила, теперь могут применяться лишь в части, соответствующей предписаниям Кодекса. Президентские указы, изданные по вопросам, которые согласно ГК могут теперь регулироваться только законами, сохраняют действие до принятия соответствующих законов.

Правительственные постановления, содержащие нормы гражданского права, должны не только соответствовать ГК, другим федеральным законам и президентским указам, но и могут теперь приниматься лишь "на основании и во исполнение" перечисленных актов более высокой силы (п. 4 ст. 3 ГК). При несоблюдении этого ограничения они не подлежат применению (п. 5 ст. 3 ГК). Речь при этом идет лишь о тех правительственных постановлениях, которые имеют гражданско-правовое значение.

В сфере хозяйственной деятельности федеральное правительство принимает большое количество нормативных актов, главным образом комплексного характера, содержащих нормы гражданского права. Ряд правительственных постановлений принят по вопросам, которые согласно ГК могут регулироваться только законами. В этом случае они, как и президентские указы, сохраняют силу до принятия соответствующего закона и в части, не противоречащей Кодексу.

Здесь также сохраняется действие некоторых постановлений Правительства СССР, принятых по вопросам, пока прямо не урегулированным российскими законами или иными правовыми актами. Примером такого акта может служить Устав внутреннего водного транспорта 1955 г. Названные постановления действуют на том же основании и с теми же ограничениями, что и сохраняющие силу союзные законы, т.е. до принятия соответствующих российских актов и в части, не противоречащей российским законам и иным правовым актам.

Нормативные акты федеральных министерств и ведомств в сфере гражданского права формально обладают наименьшей юридической силой. Более того, само их принятие здесь обусловлено наличием прямого указания на такую возможность в акте более высокого уровня - законе, либо президентском указе, или правительственном постановлении (п. 7 ст. 3 ГК), одновременно определяющем и пределы ведомственного нормотворчества. Это связано с постоянными, не прекращающимися попытками многих министерств и ведомств исказить в принимаемых ими правилах содержание закона в угоду ведомственным интересам.

Поэтому все ведомственные нормативные акты, касающиеся прав, свобод и обязанностей граждан, а также все аналогичные акты межведомственного характера подлежат обязательной государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ (в ходе которой осуществляется контроль за законностью их содержания)89. Не подлежат государственной регистрации лишь нормативные акты Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (аналогичная возможность была ей предоставлена и ранее в качестве Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку). В результате подавляющее большинство актов данного ведомства имеет прямые противоречия с Гражданским кодексом или другими законами.

Согласно Правилам подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 13 августа 1997 г. N 1009 (СЗ РФ. 1997. N 33. Ст. 3895), такие акты могут издаваться лишь в форме постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений (но не в виде писем и телеграмм).

Законом предусмотрена также обязанность возмещения убытков, причиненных гражданам или юридическим лицам в результате издания ведомственного акта, не соответствующего закону или иному правовому акту (ст. 16 ГК). Все эти меры призваны содействовать установлению должного порядка в ведомственном нормотворчестве.

В сфере гражданского права сохраняют силу некоторые нормативные акты министерств и ведомств бывшего Союза ССР (в частности, Госбанка СССР, транспортных министерств и др.). Их действие ограничено теми же пределами и условиями, что и действие иных общесоюзных актов: отсутствие регламентации в российских нормативных актах и соответствие действующему законодательству и иным правовым актам (в том числе общесоюзным актам более высокого уровня, сохраняющим юридическую силу).

3.3. Обычай делового оборота  как источник гражданского права

Российское гражданское право придает значение источника права обычаям, сложившимся в сфере обязательственных отношений. Так, при исполнении договорных и иных обязательств их стороны обязаны руководствоваться "обычно предъявляемыми требованиями" при отсутствии специальных требований законодательства или условий обязательства (ст. 309 ГК). Такого рода "обычные требования" по существу и представляют собой обычаи имущественного оборота, т.е. сложившиеся в нем в силу неоднократного единообразного применения общепринятые правила поведения, не выраженные прямо ни в законе (нормативном акте), ни в договоре сторон, но не противоречащие им.

Обычаи, таким образом, действуют в случаях отсутствия прямых предписаний в нормативном акте или в договоре.

Вместе с тем существуют промежуточные периоды, когда законодатель знает о сложившихся и широко применяемых правилах поведения в какой-либо области предпринимательской деятельности, но не придает им силу правовой нормы, хотя и делает на них ссылки в законодательных и иных нормативных правовых актах. Такие правила поведения именуют обычаями делового оборота. В настоящее время обычаи делового оборота принимаются во внимание в различных отраслях права, регламентирующего не только отношения субъектов гражданского сектора, но и государственных структур. Так, ст. 40 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) устанавливает, что при определении рыночных цен товара, работы или услуги наряду с законом установленными критериями учитываются условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида. Кроме того, имеется несколько ссылок на обычные прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Далее в этой же статье установлен принцип определения рыночной цены товара, работы, услуги посредством использования затратного метода, при котором во внимание принимается сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. Кроме того, могут учитываться обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

В соответствии со ст. 252 НК РФ затраты могут быть подтверждены документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве.

Перечень таких ссылок можно продолжить. Однако и приведенных примеров достаточно, чтобы сделать вывод: обычаи делового оборота принимаются государственными, в том числе налоговыми органами, как правила, хотя и не закрепленные в нормативных правовых актах, но имеющие юридическую силу. В подтверждение такого вывода сошлемся на п. 1 ст. 5 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), согласно которому обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно документально. Указанный пункт придает неписаному правилу поведения в области предпринимательской деятельности значение источника права и именует его обычаем делового оборота, который должен быть:

а) сложившимся, т.е. носить устойчивый и достаточно определенный характер;

б) широко используемым в какой-либо области предпринимательства и поэтому являющимся общепризнанным в соответствующей сфере бизнеса;

в) не предусмотренным законодательством.

Казалось бы, эти признаки носят вполне определенный характер, однако при разрешении практических вопросов они вызывают многочисленные споры, поскольку каждая из спорящих сторон толкует сложившиеся обычаи в своих интересах. Не способствует единообразию применения обычаев делового оборота и судебная практика. Так, в п. 4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 1 июля 1996 г. N 6/8 в качестве примера обычая названы "традиции исполнения тех или иных обязательств"90. Хотя сами по себе традиции исполнения - еще не обычай; они становятся обычаем только при наличии всех названных в п. 1 ст. 5 ГК РФ признаков.

Сложность формулирования обычаев делового оборота состоит в том, что они не должны быть зафиксированы в письменном документе, хотя нередко таковые имеются и являются желательными, ибо это вносит определенность в отношения сторон и исключает возникновение коммерческих споров. Иногда для установления факта наличия делового оборота используют не только ссылки в законах, но и критерии норм нравственности, морали. Так, ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции"91 в числе признаков, характеризующих недобросовестную конкуренцию, называет любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые противоречат обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.