Ипотека в гражданском праве

     Именно  различие последствий можно увидеть, если сравнить залог с другими  способами обеспечения требования, воспринятыми российским законодательством. Здесь как нельзя более уместным является замечание К.П. Победоносцева: «Залог представляет собой привилегию, направленную не против должника, а против других кредиторов³⁷». Иначе говоря, залогу присущи принципы отношения к объекту, характерные для вещного, а не обязательственного права.

     Рассматривая  залог как правоотношение с характерной  юридической природой, отличающей его  от иных типов правоотношений, следует  признать: преимущественность субъективного  права залогодержателя состоит  в правомочии удовлетворить свое требование первым среди других кредиторов данного должника (за некоторыми исключениями, прямо предусмотренным законом), а также в абсолютном запрете  любому лицу своими действиями или  бездействием уменьшать стоимость  заложенного имущества (за исключением  случаев, предусмотренных договором).

     Залоговое же правоотношение как особое преимущественное правоотношение состоит в установлении таких особых правомочий залогодержателя  непосессорного характера, которые  позволяют говорить об абсолютной приоритетности его субъективного права в  отношении стоимости предмета залога, а не только о первоочередности права  на материальное удовлетворение. Именно в таком виде особого преимущественного  правоотношения, залог и должен включаться в классификацию имущественных  правоотношений. 

2.3.Залог  недвижимости (ипотеки) 

     Наиболее  привлекательной для банка и  иного кредитного учреждения разновидностью обеспечения в развитых странах  является ипотека (залог недвижимого  имущества). Это объясняется тем, что каждая залоговая сделка обязательно  регистрируется государственными органами, следовательно, гарантируется законность такой сделки и сохранность заложенного  имущества. Применение этого вида залога в нашей стране существенно затруднено. Это объясняется значительными противоречиями в имеющейся правовой базе, отсутствием ряда специальных правовых актов, а также сложностью и высокой стоимостью его реализации.

     В настоящее время, как мы уже отмечали выше, ипотека в России регулируется ч. 1 Гражданского кодекса РФ, Законом  РФ от 29.05.1992 г. «О залоге» (в части, не противоречащей Гражданскому кодексу), Федеральными законами от 16.07.1998 г. «Об  ипотеке» (залоге недвижимости), от 21.06.1997 г. «О государственной регистрации  прав на недвижимое имущество и сделок с ним» и другими.

     Согласно  действующему законодательству к предметам  залога отнесены: земельные участки, предприятия, здания, сооружения, квартиры и др. объекты недвижимости.

     Особенности правового регулирования ипотеки  зданий, сооружений, предприятий содержаться  в статье 69 Закона «Об ипотеке» (залоге недвижимости). При этом в первом абзаце этой нормы имеется прямая отсылочная норма к п. 2 ст. 340 ГК РФ.

     В комментарии к закону «Об ипотеке» отмечается, что «Ипотека здания или  сооружения допускается только с  одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором  находится это здание либо часть  этого здания, либо части этого  участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого  участка³⁸». В тоже время право залога не распространяется на земельный участок, в отношении которого залогодатель обладает правом постоянного пользования.

     Залог предприятия в современной российской практике встречается довольно редко. Это объясняется, прежде всего, отсутствием  эффективного механизма оценки такого имущества, сложностями в его  реализации и другими, не менее важными  факторами (длительность и высокая  стоимость затрат на оформление договора, большое количество необходимых  документов и др.).

     Обычно  в имущественный комплекс предприятия  при его залоге включаются все  материальные и нематериальные активы, в том числе: здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырье, готовая  продукция, права требования, исключительные права и т.п. На взгляд многих юристов, в состав предмета залога не должен входить залог финансовых и хозяйственных  обязательств предприятия. Одновременно у залогодержателя должно отсутствовать  и право на распоряжение финансовыми  результатами деятельности предприятия. Это объясняется тем, что в  обратном случае залогодатель лишился  бы возможности применения наиболее привлекательной стороны ипотеки  хозяйственного использования имущества  с целью получения доходов  как источников средств для выплат по кредитному договору.

     В период действия закладной заемщик  не должен лишаться права подвергать заложенное имущество определенному  финансовому риску, однако в таком  случае него должны быть возложены  определенные договором обязанности. Прежде всего, по выплате налогов, поддержанию страхового покрытия недвижимости, а также по обязательному согласованию с залогодержателем крупных изменений в имуществе.

     В состав предмета залога также не могут  быть включены требования, носящие  личный характер (например, авторское  право). Причем состав и оценка имущества  производятся на основе полной инвентаризации. Необходимо отметить, что акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора являются обязательными  приложениями к договору об ипотеке (ст. 70 Закона «Об ипотеке»).

     Стоимость предмета залога при ипотеке может  определяться несколькими способами. Один из таких способов на основе балансовой стоимости имущественного комплекса.

     Другой  способ основывается на заключении независимой  оценочной компании, которая должна иметь лицензию оценщика.

     Иногда  оценка стоимости имущества, предлагаемого  в качестве залога, осуществляется самим банком. При этом обязательно  принимается во внимание фактическое и перспективное состояние конъюнктуры рынка по видам имущества, справочные данные об уровне цен (как правило, на основе публикаций, оправок торгующих или снабженческих организаций и т. п.). Преимуществом такой оценки является ее безвозмездность для заемщика, однако она достаточно трудоемка для банка. Именно поэтому такой способ применяется обычно крупными инвестиционными банками, где для этого существуют специальные подразделения.

     Оценка  залога одна из важнейших проблем  при заключении сделки по ипотечному кредитованию. Обычно при ипотеке  оценка предмета залога производится по соглашению залогодателя с залогодержателем. Несложно предугадать, что для залогодателя предпочтительнее, чтобы оценка не была слишком высокой, так как  она напрямую связана с величиной  пошлины нотариуса. С другой стороны, от оценки залога зависит величина кредита: чем меньше залог, тем меньше кредит.

     Следует также отметить, что в Законе «Об  ипотеке» содержится абсолютно новое  для российского законодательства положение о том, что ипотекой предприятия может быть обеспечено обязательство, сумма которого должна составлять не менее половины стоимости  имущества предприятия. В мировой  практике размер кредита обычно в 1,3 2 раза меньше рыночной стоимости предмета залога. Подобная осторожность банков объясняется нестабильностью рыночной среды.

     В соответствии со ст. 131 ГК РФ право залога недвижимого имущества (ипотека) подлежит государственной регистрации. Система  государственной регистрации сделок с недвижимостью регулируется Федеральным  законом от 21 июля 1997 г. № 122 «О государственной  регистрации прав на недвижимое имущество  и сделок с ним». Являясь в целом  важным шагом на пути совершенствования  рынка недвижимости, действующий  закон в то же время содержит ряд  положений, нуждающихся в определенной корректировке. Так, одним из основных этапов регистрационной деятельности является правовая экспертиза документов и проверка законности сделок с недвижимостью (п.1 ст. 13 Закона о регистрации). В то же время данный Закон не предусматривает ответственности за недобросовестную или неполную проверку предоставляемых документов. Согласно ст. 31 Закона ответственность при государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним предусмотрена лишь за своевременность и точность записей о праве на недвижимое имущество и сделок с ним в Едином реестре, за полноту и подлинность выдаваемой информации о правах на недвижимое имущество и сделках с ним, за точность и своевременность предоставления данных (п. 1), за искажение или утрату информации о правах на недвижимое имущество и сделках с ним, зарегистрированных в установленном порядке (п. 2). Ответственность же за неполную правовую экспертизу законом не предусмотрена. Не удивительно, что уже после введения данного закона, совершались сотни сделок, впоследствии признававшихся недействительными в силу, например, ущемления прав малолетних и несовершеннолетних и по иным поводам.

     Очевидно, как справедливо пишет адвокат  Д.В.Астафьев, что покупателю самостоятельно выполнить весь комплекс необходимых  проверок крайне сложно, поэтому возложение обязанности по правовой экспертизе документов на государственный орган  совершенно целесообразно, но в таком  случае не менее важно и предусмотреть  определенную ответственность за невыполнение данной обязанности³⁹.

     В силу п. 2 ст. 8 ГК РФ права на имущество, подлежащее государственной регистрации, возникают с момента осуществления  таковой, если иное не установлено законом⁴⁰, в отношении момента возникновения права залога на недвижимое имущество содержал иное правило. Согласно ст. 11 Закона «Об ипотеке» право залога возникало с момента заключения договора об ипотеке, а если обязательство, обеспечиваемое ипотекой, возникло бы позднее - с момента возникновения этого обязательства. Именно с момента возникновения права залога имущество считалось обремененным ипотекой. Государственная же регистрация права залога недвижимости имела в соответствии с п. 6 ст. 20 Закона «Об ипотеке» лишь право подтверждающее значение - с момента осуществления государственной регистрации ипотека считалась возникшей для третьих лиц.

     Практическое  значение этого правила состоит, например, в том, что только при  зарегистрированном праве залога залогодатель, отчудивший обремененное ипотекой имущество, вправе противопоставить требованию его  приобретателя об уменьшении покупной цены возражение о том, что поскольку, покупая недвижимое имущество, в силу публичного характера государственной регистрации прав на недвижимость приобретатель не мог не знать о существовании обременения, постольку в момент заключения договора об отчуждении он согласился с тем, что приобретаемое им имущество служит обеспечением требований третьего лиц - залогодержателя.

     Независимо  от того, что законодателем момент возникновения права залога не ставится в зависимость от его государственной  регистрации, скорейшее осуществление  последней всегда является также  и интересом залогодержателя. Своевременная  государственная регистрация ипотеки  служит своеобразной превентивной мерой  в отношении возможных спорных  ситуаций, способных поколебать права  залогодержателя: сколько бы раз  ни отчуждался предмет ипотеки, сколько  бы ни были добросовестны его последующие  отчуждатели и приобретатели, ни один из них не сможет пошатнуть  состояние обеспеченности требований залогодержателя ссылками на свое добросовестное неведение о существующем обременении  недвижимости. Кроме того, вследствие этой особой прочности права, придаваемой  ему признанием со стороны государства, предмет ипотеки в определенной степени иммобилизуется, естественным образом ограничивается в своей  оборота способности - вряд ли найдется много желающих платить за имущество, которое вскоре, возможно будет утрачено без всяких компенсаций. В этом смысле государственная регистрация ипотеки делает маловероятной саму возможность возникновения споров, основывающихся на фактах, свершившихся после возникновения права залога.

     Многие  исследователи отмечали редакционные и содержательные погрешности ст. 11 Закона «Об ипотеке» в его новой  редакции. В частности, обращалось внимание на изменения, произошедшие в правовом регулировании отношений, связанных  с использованием документа, называемого  «закладная». Как следовало из предыдущей редакции Закона «Об ипотеке», закладная  представляла собой именную ценную бумагу, удостоверявшую права кредитора по основному обязательству и права залогодержателя по договору ипотеки. При этом передача прав по закладной осуществлялась путём совершения на ней передаточной надписи в пользу другого лица и передачи закладной этому лицу. Основные затруднения, не позволившие закладной стать орудием оборота и одним из инструментов, опосредующих рефинансирование ипотечных операций банков, состояли в том, что закладная в силу ст. 143 ГК РФ не могла быть признана ценной бумагой, так как Закон «Об ипотеке» не является законом о ценных бумагах. Но, даже предположив законность отнесения этого документа к разряду ценных бумаг Законом «Об ипотеке», невозможно было игнорировать тот факт, что никакие особые правила о способе и форме передачи прав по закладной, в частности о совершении на ней передаточной надписи, применяться к закладной в силу п. 2 ст. 13 Закона «Об ипотеке», п. 2 ст. 146 ГК РФ не могли. Сделка по передаче прав по закладной должна была бы совершаться в нотариальной форме с последующей государственной регистрацией (п.п. 1, 2 ст. 389 ГК РФ). Понятно, что ни о каком особом оборотном инструменте в этом случае не могло быть и речи.

     Применение  всех новых правил о закладной  вообще было бы вряд ли возможно, признай  мы даже закладную ценной бумагой - в этом бы не было никакого смысла, поскольку  закладная лишена всех свойств обычных  ценных бумаг, делающих их особыми инструментами  торгового оборота - так, п. 1 ст. 17 Закона «Об ипотеке» в новой редакции лишает документарную ценную бумагу свойства презентационности, а п. 2 ст. 48 Закона закрепляет отказ от свойства публичной достоверности закладной.

     Среди разумных новелл в правовом регулировании  ипотеки отметим возможность  осуществления государственной  регистрации ипотеки по заявлению  залогодержателя (п. 1 ст. 20 Закона «Об  ипотеке» в новой редакции), норму  п. 1 ст. 60 Закона «Об ипотеке» в новой  редакции, изменяющую общее правило  п. 7 ст. 350 ГК РФ об объеме тех требований, удовлетворение которых прекращает процесс обращения взыскания  на предмет залога, а также изменения  в тексте ст. 77 Закона «Об ипотеке», устранившей нелогичность предыдущей редакции статьи и предусматривающей, что жилой дом или квартира, приобретенные или построенные  с использованием кредитных средств  банка или иной кредитной организации, считаются находящимися в залоге у кредитора с момента государственной  регистрации права собственности  заемщика на жилой дом или квартиру, а вовсе не с момента государственной  регистрации договора купли-продажи  жилого дома или квартиры. Самым  же смелым шагом являются положения  новой редакции ст. 78 Закона «Об ипотеке», устранившие последние законодательные  препятствия для выселения, не исполняющего своих обязательств залогодателя и членов его семьи из приобретенного на кредитные средства жилого помещения.