Ипотека в гражданском праве

     До  настоящего времени не решен вопрос о том, к какому из институтов вещного  или обязательственного права можно  отнести залог, данный вопрос носит  дискуссионный характер.

     По  мнению О.Свириденко, залог не следует  относить к вещно-правовому институту, поскольку он при всем своем вещном характере продолжает оставаться способом обеспечения исполнения обязательств и «вещность» залога существует постольку, поскольку она в состоянии  обеспечить исполнение основного обязательства. «Конструкция залога такова, что он порождает два вида отношений  между залогодателем и залогодержателем и вещью, то есть с одной стороны, залог это способ обеспечивать обязательства  должника путем установления относительной  правовой связи с кредитором, а  с другой непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи²⁷».

     Безусловно, это отношения между залогодателем  и залогодержателем. Отношения залогодателя с залогодержателем можно охарактеризовать, как вторичные дополнительные (акцессорные) по отношению к основному (договору кредитования, займа и так далее). Эти отношения неразрывно связаны с основным обязательством и не могут существовать отдельно от них.

     При прекращении основного обязательства  прекращается и дополнительное (залоговое). В то же время, эти два обязательства  нельзя рассматривать и как единое целое, так как это два самостоятельных  обязательства, но залоговое как  бы дополняет основное.

     Кроме того, залогодатель и залогодержатель, при наступлении определенных условий (перезаклад или реализация заложенного  имущества) могут вступать в отношения  и с третьими лицами.

     Таким образом, вторым видом будут отношения  между должником и третьими лицами, потому что залогодателем по действующему законодательству могут быть не только должник, но и третье лицо, если согласится передать свое имущество в залог. В этом случае третье лицо отвечает перед кредитором своим имуществом. В тоже время, он имеет право регресса, в случае невыполнения должником  своих обязательств по основному  обязательству. Взаимоотношения между  должником и третьими лицами должно быть урегулировано отдельным соглашением; если такого соглашения не было, то залогодатель не обладает права регресса в отношении  должника.

     Кроме того, законодательством предусмотрен такой вид залога, при котором  залог остается у третьего лица. Такой залог считается оставленным  у залогодателя, но только в случае, если его третьему лицу передал сам  залогодатель и не в качестве объекта  собственности; разновидностью этого  залога является залог имущественного права, удостоверенной ценной бумагой, когда ценная бумага передается в  депозит нотариуса.

     Третий  вид отношений между залогодержателем и третьими лицами. Эти отношения  могут возникнуть при реализации заложенного имущества, в этом случае кредитор-залогодержатель имеет  право преимущества перед остальными кредиторами соответствующего должника. Преимущественный характер права залога по действующему законодательству проявляется в том, что при конкуренции требований одной очереди, которые могут быть удовлетворены за счет определенного имущества, предпочтение будет отдано требованию, обеспеченному правом залога на это имущество. Право залога имеет преимущественный характер независимо от того, какое имущество выступает предметом залога, имеется ли у залогодателя иное имущество, элементом какого вида залога оно является.

     Также следует выделить такой аспект: право  залога имеет абсолютный характер и  поэтому залогодержатель вправе истребовать его из чужого не законного  владения, в том числе из владения залогодателя, используя нормы об  индикационном иске. В случаях, когда по условиям договора, залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и небыли соединены с лишением владения, по правилам о негатроном иске (ст. 347 ГК РФ). Залогодержатель по договору об ипотеке имеет право на предъявление индикационного иска, даже не смотря на то, что предмет ипотеки не находился и не должен был находиться у него (п.3 ст.33 Закона об ипотеке). Более того, его залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет ее, залогодержатель вправе использовать способы защиты, предусмотренные ст. 12 ГК, от имени залогодателя без специальной доверенности и потребовать от залогодателя возмещения понесенных в связи с этим необходимых расходов (п.2 ст.33 Закона об ипотеке).

     Преимущественное  право залогодержателя, акцессорный  и абсолютный характер все это  говорит о признаках вещного  права в тех случаях, когда  предметом залога являются вещи (особенно недвижимые).

     Но  в тех случаях, когда предметом  залога являются имущественные права, бездокументарные ценные бумаги, и  в случаях, когда имеет место  такая форма залога, как залог  товаров в обороте, право залога приобретает черты относительности. Залогодержатель при залоге имущественных  прав, бездокументарных ценных бумаг, при залоге товаров в обороте  не может реализовать свои полномочия по отношению к предмету залога без  содействия лиц, осуществляющих официальную запись прав, и залогодателя, а также не может осуществлять владельческую защиту. Поэтому право залога в анализируемых ситуациях имеет обязательственную природу. Данные особенности и вызывают бурные дебаты среди ученых. Залог по своей структуре предстает такую пограничную ситуацию. Интересный и необычный подход к рассматриваемому правовому явлению, по моему мнению, разработал В.А. Хохлов. Он рассматривает залог не в статике, а в динамике. В.А. Хохлов утверждает, что залог это «весьма динамичное правоотношение и сам он может быть представлен в качестве определенного процесса формирования, развития и прекращения залоговых правоотношений²⁸». 

2.2. Природа залоговых  отношений: вещные  и обязательственные  начала 

     Юридическая природа залоговых правоотношений и определения его места в  системе гражданских правоотношений с давних пор являются одной из наиболее сложных проблем цивилистики. Как отмечал Л.А. Кассо, «затруднением  для установления понятия о залоговом  праве является самое содержание этого права. Залоговое право, как  право, создающее в пользу залогодержателя  исключительное положение по отношению  к известной части чужого имущества, может быть отнесено к той категории  правоотношений, которые романисты  называют вещными правами. Но среди  последних оно, тем не менее, занимает обособленное место в виду того, что в отличие от них не имеет целью ни пользование, ни обладание вещью, а только получение известного размера ее стоимости, и что, кроме того, с осуществлением этого правомочия залогодержателя связано прекращение самого залогового права²⁹».

     Необходимо  отметить, что в дискуссии немецких ученых цивилистов преобладали крайние  точки зрения. Одни исследователи  считали, что залог, безусловно, принадлежит к правам вещным, а другие к правам обязательственным. Приводившиеся в защиту той или иной точки зрения доводы можно условно разделить на две группы.

     Первая  группа аргументов относится к случаю, когда предметом залога является имущественный объект. Важнейшими из них являются указания на право преимущества и право неограниченного следования, являющиеся отличительными признаками вещного права и вместе с тем  характерные для залога.

     В противоположность этой позиции, как  не учитывающей того, что право  следования в залоге направленно  не на вещь в натуре, а на удовлетворение из ее стоимости, и, следовательно, не отражает вещного характера, Мейбомом и Зомом  была выдвинута концепция обязательства  лица (obligatio personae), а Бюхелем концепция  обязательства вещи (obligatio rei)³⁰.

     Вторая  группа аргументов, возникших в ходе дискуссии, имевшей целью выяснение  юридической природы залогового права, относится к классическому  случаю, ставшему настоящим камнем преткновения на пути создания объективной  теории.

     Наиболее  интересными решениями были следующее. Экснер считал, что если «право на право» не может быть вещным, то тогда вещное право направленно на предмет  долга, а не на само требование. Однако такое мнение противоречит одному из постулатов права: залогодатель, не имея сам вещного требования на предмет  долга, а только обязательственное, не может предоставлять права  в большем объеме, чем обладает сам.

     По  другой теории такой залог является залогом будущих вещей, то есть залог  следовало признать состоявшимся, а  вещные права возникшими с момента, когда объект залога поступит в собственность  залогодателя. Однако в таком случае следовало бы признать и другое: если права залогодателя наступают  позднее, чем права залогодержателя, то и вещные права залогодержателя  могут возникнуть лишь с момента перехода предмета удовлетворения в состав имущества залогодателя.

     Для российской науки права были характерны в целом более гибкие позиции  по вопросу определения юридической  природы залогового правоотношения, которые могли бы как-то отразить присущую этой модели противоречивость при ее проецировании на существующую систему классификации гражданских  правоотношений.

     Г.Ф. Шершеневич определял залог как  «право на чужую вещь, принадлежащего верителю в обеспечение его права  требования по обязательству и состоящие  в возможности преимущественного  удовлетворения из данной вещи³¹». Но относя залог к вещным правам и отрицая возможность признания обязательств как объекта залогового права, он, тем не менее, указывал на то, что залоговое право ввиду резкого отличия его от прав на чужую вещь, должно быть поставлено особо.

     К.Н. Анненков считал иначе: «...Нельзя не склониться к признанию за правом залога у  нас в том виде, в каком оно  представляется по постановлениям собственно наших гражданских законов, скорее характера права личного, чем  вещного с некоторыми разве немногими  чертами последнего³²».

     Е.В. Васьковский, определяя залог как  вещное право, предоставляющее своему обладателю возможность извлечь  из телесной вещи ее имущественную  ценность, в то же время допускал возможность залога обязательственных  прав³³.

     Наиболее  приемлемой и часто встречающейся  в монографиях отечественных правоведов, в частности Черных А.В., является позиция, согласно, которой спор о вещно-правовом или обязательственно-правовом характере залога должен быть решен в форме признания двойственной природы залога с признанием вещно-правового и обязательственно-правового характера при приоритетном положении последнего³⁴. Удачно эта мысль выражена у Медведева Д.А.: «Представляется, что выпячивание одного из элементов залогового права обедняет второе. Залог порождает два вида отношений между залогодателем и залогодержателем, и между залогодержателем и вещью, то есть, с одной стороны, залог это способ обеспечивать обязательства должника путем установления относительной правовой связи с кредитором, а с другой jura in re aliena, непосредственная правовая связь залогодержателя и вещи. Поэтому залог может быть характеризован как вещный способ обеспечения обязательства³⁵».

     Таким образом, можно констатировать, что  попытки «втиснуть» залоговое право  в классификацию вещных и личных прав или иную, построенную на сходных  принципах, на основании того, что  основными элементами, образующими  залог, являются элементы, присущие именно вещному и обязательственному праву, потерпели неудачу и не отразили в полной мере юридическую природу  исследуемого явления. Причиной этого  стала квалификация залоговых правоотношений в рамках уже существующей классификации  имущественных правоотношений: залог  определялся либо как вещное право, либо как обязательственное.

     Иной  подход к оценке явления, воспринят  действующим российским законодательством. Он заключается в перемене акцента  с важнейших составляющих элементов  на целевую направленность установление залога, и объединении его по этому  признаку с другими правовыми  формами. Не говоря уже о сущностной оценке такого шага, следует сказать  прежде об особом отношении законодателя к исследуемому правовому явлению. Законодатель выделяет залог в несколько  иное правовое поле названным одним  из способов обеспечения исполнения обязательств.

     В Гражданском кодексе РФ (ст.329) залог  назван способом обеспечения исполнения обязательств. Но обеспечением исполнения обязательства может являться лишь воля стороны в обязательстве, направленная на его исполнение. Однако такой  термин все-таки лучше, чем тот, что  содержится в Законе РФ «О залоге»  способ обеспечения обязательства (ст.1). Ведь обеспечение обязательства  это просто надлежащее оформленное согласие принять на себя это обязательство. На самом деле речь должна идти об обеспечении неисполнения обязательства, каковым и является залог. При установлении залога всегда имеется в виду, что это правоотношение сможет быть реализовано в пол ном объеме только при наступлении определенного условия неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства, и, наоборот, при исполнении основного обязательства обращения взыскания на предмете залога не производится. Это означает, что залог призван обеспечивать интересы кредитора именно при неисполнении основного обязательства, а исполнение последнего обеспечивается наличием у обязанной стороны соответствующей воли. Не случайно в дореволюционной литературе наиболее широко употреблялся синонимичный термин обеспечение требования.

     Что же касается объединения различных  правовых форм в единый правовой институт с использованием в качестве основания  подобного объединения их общей  цели, то такой шаг вообще представляется весьма спорным. Интересно мнение А.С. Звоницкого, касающееся аналогичного явления: «Несмотря на различие юридических  форм, право может объединять разные сделки в один институт по цели. Само собой разумеется, что эти отношения  не могли бы быть одинаковы, если бы была различна юридическая природа  тех сделок, на которых они основаны. Право не могло бы соединять эти  сделки под одну рубрику по их цели, потому что целью их роль не заканчивается, потому что они порождали бы различные  последствия, относящиеся к различным  юридическим институтам. Объединять только по цели в один институт сделки, совершенные для обеспечения  требования на имущество, было бы столь  же невозможно, как, например, создавать  особый институт из сделок, совершенных  в обход кредиторов³⁶».