Усмотрение суда в гражданском и арбитражном процессе

Д. А. Абушенко определяет усмотрение суда как определенную свободу в его [суда] деятельности, имеющую определенные границы, выраженные в «волевых моментах»36, которые проявляются, прежде всего, в личной заинтересованности суда в принятии определенного акта, а также в заинтересованности суда в том, чтобы его правоприменительный акт не был отменен вышестоящей инстанцией.

Наиболее точное и полное определение, как нам представляется, привела О. А. Папкова, по мнению которой, «судейским усмотрением является предусмотренная юридическими нормами, осуществляемая в процессуальной форме мотивированная деятельность суда, состоящая в выборе варианта решения правового вопроса, имеющая общие и специальные пределы».37 Применение усмотрения, по мнению О. А. Папковой, является не только правом, но и обязанностью суда, так как возможность осуществления дискреции (discretio) закреплена юридической нормой, а процессуальные права суда являются вместе с тем и его обязанностями; «суд не только вправе совершать определенные действия при наличии указанных в законе условий, но и обязан к этому».38

Полагаем, что  по отношению к деятельности суда усмотрение представляет собой совокупность полномочий, предоставленных органу правосудия, выраженных в правах, поступать определенным образом в конкретных ситуациях, указанных законодателем, для организации судебного разбирательства, исследованию имеющихся в деле доказательств, иному осуществлению судопроизводства в каждой из стадий процесса.

Таким образом, ученые-правоведы по-разному понимают природу судебного усмотрения. Анализируя приведенные выше дефиниции исследуемого понятия, следует отметить, что в определение судебного усмотрения включаются следующие аспекты данного явления:

- выбор из нескольких  альтернатив;

- свободу;

- полномочие;

- правоприменительную деятельность.

§ 2. Сущность и признаки усмотрения суда в гражданском и арбитражном процессе

Одним из самых дискуссионных вопросов в проблеме судебного усмотрения является его правовая природа.

Как было отмечено в предыдущем параграфе, усмотрение суда рассматривается в различных аспектах, в частности как выбор, как свобода, как деятельность, как полномочие, как власть, как форма осуществления полномочий.

В настоящем параграфе будут проанализированы различные научные точки зрения относительно сущности усмотрения суда, сделаны соответствующие выводы.

Среди ученых правоведов ведутся широкие дискуссии относительно свободы судебного усмотрения.

Ключевыми являются вопросы о соотношении понятий «свобода» и «усмотрение»; свободен ли судья при применении усмотрения; является ли усмотрение абсолютно свободным волеизъявлением, либо существуют его определенные рамки свободы судебного усмотрения.

Толковый словарь русского языка определяет свободу как «отсутствие стеснений и ограничений»39.

Многие ученые указывают на то, что усмотрению суда присуща определенная свобода в выборе модели поведения.

Как отмечено в п. 4 Постановления Конституционного суда РФ от 05.01.2001 г. № 1-П «отправление правосудия является особым видом осуществления государственной власти. Применяя общее правовое предписание (норму права) к конкретным обстоятельствам дела, судья дает собственное толкование нормы, принимает решение в пределах предоставленной ему законом свободы усмотрения (иногда весьма значительной) и зачастую оценивает обстоятельства, не имея достаточной информации (иногда скрываемой от него)».40

 Однако это не означает, что рассматриваемые понятия тождественны.

Корректно ли толковать, раскрывать содержание понятие «усмотрение суда» через категорию «свобода»?

Как представляется, отсутствие стеснений и ограничений может иметь место в поведении личности, но не в профессиональной деятельности судьи.

Так, А. Т. Боннер определяет свободу как «познанную необходимость», т.е. как «способность индивида действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание действительности». В то же время автор подчеркивает, что «между свободой поведения личности и деятельностью судьи, осуществляемой по усмотрению, не может не быть существенных различий». Проявляются они в том, что в отличие от личности, которая «имеет известную свободу в выборе целей своей деятельности» и «более или менее свободна в выборе средств достижения намеченных целей», цели деятельности и средства их достижения для государственных органов, «как правило, четко определены законом». А. Т. Боннер делает вывод о том, что «при принятии решения на основании усмотрения государственные органы лишь в последнюю очередь руководствуются волевыми моментами».41

Под усмотрением судьи ученый понимает «такую деятельность по отысканию наиболее оптимального решения спорного правового вопроса, которая обусловлена поставленными перед судом задачами, соответствует интересам государства и общества и основана на познании действительности».42

О. А. Папкова придерживается точки зрения, в соответствии с которой в отношении судейского усмотрения нельзя применять термин «свобода», поскольку усмотрение связано с осуществлением выбора, который ограничен общими и специальными пределами, и, следовательно, усмотрение не представляет собой свободу поведения (выбора) судьи.

В доктрине также высказана точка зрения, в соответствии с которой «суд не обладает никакой свободой выбора, а должен принять единственно правильное решение».43 При этом автор (М.Н.Толчеев), проводя различие между правом и законом, признает, что закон часто может не содержать указание на единственно правильное решение по конкретному делу, однако право такое решение содержит во всяком случае, и выразить это единственно правильное решение в гражданском деле закон предоставляет право (наделяет обязанностью) только суду.

Действительно, с позиции отсутствия ограничений усмотрение суда не является свободой, поскольку любой правоприменитель, принимая решение на основе усмотрения, ограничен определенными пределами, установленными в законе для усмотрения. Кроме того, суд должен исходить из общих указаний закона, из цели, которую преследует в данном случае законодатель, учитывая проявление конкретных обстоятельств дела. При этом судебный орган руководствуется также и принципами права, нормами морали и др. Следовательно, вряд ли можно говорить даже об относительной свободе усмотрения в праве, поскольку правоприменительное усмотрение, в том числе и суда, имеет конкретные пределы. Наличие каких-либо ограничений ставит под сомнение исследование усмотрения посредством такой философской категории, как свобода.

Как представляется, применительно к российскому гражданскому и арбитражному процессу корректней говорить не о свободе судебного усмотрения, а о наличии альтернатив выбора между несколькими правомерными вариантами поведения.

Неотъемлемым компонентом, свойством усмотрения суда является выбор.

В большинстве дефиниций усмотрения суда, выработанных правоведами, содержится указание на возможность выбора, однако существуют точки зрения, в соответствии с которыми усмотрение суда лишено права выбора.

Так, профессор Р. Дворкин  указывает на то, что судья не применяет усмотрение в процессе рассмотрения гражданских и иных дел, потому что любой правовой вопрос имеет только одно законное решение, следствием чего является отсутствие у судьи права выбора.44

Среди отечественных ученых подобной точки зрения, как отмечалось выше, придерживается М. Н. Толчеев.

Аарон Барак считает выбор неотъемлемым свойством судейского усмотрения, отмечая, что «…когда имеется только один законный вариант, усмотрения нет. В такой ситуации от судьи требуется выбрать этот вариант, и у него нет никакой свободы выбора». Автор также акцентирует внимание на том, что «ни о каком усмотрении не может быть 
речи, когда выбор должен производиться между законным 
актом и незаконным актом. Судья должен выбрать законный 
акт, и он не вправе выбирать акт незаконный».45

Данная точка зрения представляется обоснованной, ведь усмотрение судьи – это не стихийный выбор, а выбор из строго определенных альтернатив, которые регламентированы правовыми нормами и принципами; усмотрение суда основывается на существовании ряда вариантов, открытых для судьи.

В этой связи примечательным является мнение Маркова П. В. о том, что понимание усмотрения суда как права или полномочия выбора судом одного из нескольких законных вариантов решения, не в полном объеме отражает сущность судебного усмотрения. Автор отмечает, что подобное определение «не охватывает случаи, когда тот или иной спорный вопрос, решаемый судом, ранее никогда еще не поднимался и не был специально урегулирован».46

К. П. Ермакова определяет усмотрение суда как «осуществляемый судом относительно свободный выбор возможных правовых решений, ограниченных правом и пределом осуществляемых судом правомочий».47

Следует подчеркнуть, что акт выбора неразрывно связан с категорией свободы, ибо свобода реализуется через выбор, а возможность выбора обусловливает свободу. На это еще в конце девятнадцатого века верно обратил внимание профессор Н.А. Зверев: «...вопрос о свободе воли имеет место, во-первых, только в области наших сознательных действий и притом, во-вторых, только там, где нам представляется несколько путей, по которым мы можем следовать, и где поэтому приходится избирать ту или иную дорогу».48

Таким образом, с учетом вышеуказанной точки зрения усмотрение суда корректней определить как деятельность суда по осуществлению предоставленных ему полномочий в соответствии с его личными убеждениями, предполагающую свобода выбора одного из нескольких правомерных решений, направленную на преодоление коллизий и пробелов в регулировании, имеющую результатом (целью) формирование правового решения.

Так или иначе, усмотрение связано с выбором. И вот здесь кажется важным четко понимать, что выбор, возможность выбирать, ориентируясь на те или иные стандарты, - свойство человеческого разума. Суд, будучи органом государства, представляет своего рода фикцию, в том отношении, что все, что «делает» суд, на самом деле делают люди, облеченные властью и полномочиями. Решения, принятые судом, в реальности принимаются человеком - судьей. Но каждый человек, в том числе и судья, обладает уникальной способностью и особенной манерой восприятия и отражения окружающего мира. Эта способность определяется как личностными характеристиками человека, так и его жизненным опытом, зависит от системы ценностей и жизненной позиции конкретного человека.

Судьи, как и все люди, по-разному проявляют свое отношение к окружающей действительности. Есть среди них сангвиники (отличающиеся быстрой возбудимостью, ярким внешним выражением эмоций, легкой их сменяемостью), меланхолики (склонные к грусти, к мрачным мыслям), флегматики (отличающиеся медлительностью, спокойствием, слабым проявлением чувств) и холерики (отличающиеся быстротой действий, сильными, быстро возникающими чувствами, которые ярко отражаются в поведении). Конечно же, люди с разным темпераментом неоднозначно реагируют на окружающую действительность. Как и все граждане, судьи могут придерживаться определенных религиозных и политических взглядов. На восприятие и оценку окружающей действительности могут влиять и пол, и возраст судьи. Поэтому любой вывод судьи относительно обстоятельств дела или варианта его разрешения несет отпечаток его мировоззрения, жизненного опыта, уровня профессиональной подготовки, других качеств.

Большинство ученых также определяет усмотрение суда как полномочие.

Применительно к усмотрению суда наиболее полное и исчерпывающее понятие полномочия суда привел профессор А. Ф. Козлов: «Полномочия суда прежде всего предстают как субъективное право. Государственная власть обязательно выражается через субъективное право органа действовать определенным способом и в определенном направлении. Полномочие проявляется и в его обязанности выполнять возложенные на него функции. Иными словами, субъективное право и обязанность суда первой инстанции выступают в единстве. Каждое право является одновременно и обязанностью, и, наоборот, обязанность суда первой инстанции есть в то же время и право. Вместе взятые они образуют полномочие».49

Израильский правовед А. Барак определяет судейское усмотрение как «полномочие, данное лицу, которое обладает властью, выбирать между двумя или более альтернативами, когда каждая из альтернатив законна».50