Усмотрение суда в гражданском и арбитражном процессе

В обоснование сказанного автор  приводит пример дела Элмера (Elmer). В соответствии с обстоятельствами дела, Палмер завещал свое имущество обвиняемому по делу, который приходился ему старшим сыном, однако впоследствии повторно вступил в брак. Чтобы предотвратить изменение отцом завещания и из страха потери наследства, обвиняемый убивает Палмера, за что приговаривается к лишению свободы. По данному делу вопрос заключался в том, должен ли осужденный с правовой точки зрения считаться наследником Палмера и обрести право собственности на завещанное имущество. В соответствии с законодательством Нью-Йорка завещание считалось действительным, а осужденный должен был приобрести право собственности на завещанное имущество. Однако в итоге дело было разрешено не в пользу осужденного на основании принципа, в соответствии с которым никому не должна быть предоставлена возможность получить выгоду посредством обмана, получить преимущество на основании собственных ошибок. Ссылаясь на данное дело, автор указывает, что для правильного разрешения дела судья должен изучить все основные категории в конкретном обществе – законы и принципы, которые являются основными элементами нравственной и политической культуры и существуют вне зависимости от их закрепления в правовых институтах.

Подробный анализ усмотрения суда провел также Д. Галлиган (D.J.Galligan), который отмечал, что в широком смысле усмотрение означает область автономии, в которой решение правового вопроса отражает в какой-то степени субъективное мнение правоприменителя. Усмотрение, по мнению Д. Галлигана, суть «властное полномочие, делегированное внутри системы власти должностному лицу или группе должностных лиц, когда они имеют некоторый значительный объем правомочий для установления правил, в соответствии с которыми осуществляется данная власть, и для применения их в процессе вынесения конкретных решений. Процесс установления правил должен осуществляться не только в целях определения стандартов в случае пробела в праве, а также для индивидуализации и толкования стандартов и указания на значимость коллизионных стандартов. Главным в понятии «усмотрение» является идея, состоящая в том, что в пределах определенной области власти должностное лицо должно действовать в соответствии с целями и потом определять тактику и стратегию для их достижения. Это может быть усмотрение в уяснении и толковании целей; усмотрение в отношении тактики, стандартов, процедур, необходимых для достижения целей».10

К. Дэвис (K.C.Davis), правовед, изучавший связь усмотрения и правосудия, дает следующее определение усмотрения: «Должностное лицо государства обладает усмотрением в том случае, когда пределы осуществления власти предоставляют ему свободу выбора поведения, исходя из возможных вариантов действий и бездействия».11 Разъясняя данное положение, ученый отмечает, что усмотрение не ограничивается тем, что разрешено или что законно, оно включает в себя любое поведение, основанное на властных полномочиях в рамках определенных пределов.

Глубокий интерес к теме усмотрения суда среди отечественных ученых-правоведов пробудила работа выдающегося израильского юриста, Председателя Верховного суда Израиля Аарона Барака под названием «Судейское усмотрение».

Указанный труд вызвал значительный резонанс в научных кругах и послужил своеобразным толчком к исследованию усмотрения суда в рамках национальной правовой системы, в рамках национальных отраслей права, в частности российского гражданского и арбитражного процесса.

А. Барак определяет усмотрение как «полномочие, данное лицу, которое обладает властью выбирать между двумя или более 
альтернативами, когда каждая из альтернатив законна».12

Судейское усмотрение, по мнению А. Барака, соответственно, означает полномочие, которое закон дает судье, чтобы делать выбор из нескольких альтернатив, из которых каждая законна. Это определение, как отмечает автор, предполагает, что судья будет действовать не механически, но станет взвешивать, обдумывать, получать впечатления, проверять и изучать.

Состояние, когда от судьи требуется применить усмотрение, А. Барак сравнивает с ситуацией, «когда правовой путь привел к развилке, и судья должен, не имея ясного и точного стандарта для руководства, решить, по какой дороге идти».13

В отечественной науке права наряду с термином «усмотрение» в синонимичном значении употребляется термин «дискреция» (от лат. discretio).14

Дискреция [фр. discrétion< лат. discrētio разделение, различение] – это решение должностным лицом или государственным органом какого-нибудь вопроса по собственному усмотрению.15

Таким образом, судейское усмотрение обсуждается также в ракурсе дискреционных полномочий суда.  Представляется, что дискреционные полномочия и судейское усмотрение не должны противопоставляться, так как дискреция и усмотрение, по существу, тождественные понятия. Как видно из приведенного выше определения, дискреция толкуется посредством категории «усмотрение».

В законодательстве РФ не содержится определения судейского усмотрения. В то же время определение дискреционных полномочий получило официальное закрепление. Так в п. 7 подраздела 1 Раздела II Методических рекомендаций по проведению экспертизы проектов нормативных правовых актов в Федеральной миграционной службе на коррупциогенность, утвержденных Приказом ФМС РФ от 22.01.2009 № 3 приводится определение дискреционных полномочий:

«Дискреционные полномочия - совокупность прав и обязанностей органа государственной власти, должностных лиц, предоставляющие возможность органу государственной власти или должностному лицу по своему усмотрению определить вид и содержание (полностью или частично) принимаемого управленческого решения, либо предоставляющие возможность выбора по своему усмотрению одного из нескольких предусмотренных ведомственным актом вариантов управленческих решений».

Также некоторыми отечественными авторами разграничиваются такие понятия как «усмотрение суда», «судейское усмотрение», «судебное усмотрение». Так, О. А. Папкова считает, что «судейским является усмотрение, осуществляемое при единоличном рассмотрении и разрешении дел по существу», судебным же является «усмотрение коллегиального состава при отсутствии особого мнения одного из судей».16

Так, например, П.А. Гук отмечает, что категория «судебное усмотрение» употребляется для обозначения деятельности, осуществляемой не только отдельными судьями, но всеми другими работниками аппарата суда, тогда как категория «судейское усмотрение» применима при осуществлении правосудия только судьями .17

Данные точки зрения представляются обоснованными и заслуживают внимания, однако, во избежание путаницы будем считать указанные понятия синонимами.

В сфере научных интересов отечественных правоведов тема судейского усмотрения прослеживается достаточно давно.

Так, еще в 1877 году известный российский юрист С. В. Пахман, исследуя обычное право Российской империи, применительно к практике определения размера неустойки указывал, что «при отсутствии о том какого-либо условия она [неустойка] определяется судом. Это видно из приведенных заявлений, что неустойка налагается «по усмотрению суда».18

Одним из первых отечественных ученых, кто в своих исследованиях затронул непосредственно правовую природу судебного усмотрения, является советский правовед Н. Б. Зейдер. Прямого употребления понятия «усмотрение суда» в трудах ученого не наблюдается, однако речь шла именно о нем. Н. Б. Зейдер отмечает, что спорное субъективное гражданское право и то правоотношение, элементом которого оно является, при обращении истца в суд не всегда имеет определенное содержание, отсюда возникает обязанность суда дать «конкретное содержание защищаемому праву. При этом  важно отметить, что это конкретное содержание. Не будучи определено до обращения в суд, все же эвентуально существовало и до предъявления иска».19 Таким образом, указанная конкретизация содержания права и является, по мнению Н. Б. Зейдера усмотрением суда.

Д. М. Чечот рассматривает судейское усмотрение как «свободу суда при совершении выбора при рассмотрении конкретного вопроса».20 Конкретизируя данное определение, Д. М. Чечот отмечает следующее: «Закон, с одной стороны, уполномочивает орган или должностное лицо на определенное действие, но, с другой стороны, не связывает совершение или несовершение действия с заранее предусмотренными условиями, предоставляя, таким образом, самому органу или должностному лицу решить вопрос о совершении необходимого действия и его содержании».21

С точки зрения К. И. Комиссарова судебное усмотрение представляет собой «предоставленное суду правомочие принимать, сообразуясь с конкретными условиями, такое решение по вопросам права, возможность которого вытекает из общих и относительно определенных указаний закона».22 К. И. Комиссаров указывает, что существуют правоотношения, обладающие спецификой и требующие индивидуального подхода к себе, так как законодатель не может полностью их регламентировать. По мнению автора, законодатель устанавливает общую («охватывающую») норму, основное направление регулирования, «а точное определение объема и содержания прав поручает суду».23

М. А. Гурвич считал судебное усмотрение единственной допустимой в СССР формой судебного индивидуального поднормативного регулирования общественных отношений отмечал, что оно служит «особой формой применения права».24

Лунев А. Е. определял усмотрение суда как «целесообразность в сфере применения закона».25

Проанализировав в начале XX в. вопросы сущности и функций усмотрения судьи, П.И. Люблинский изложил положения, которые представляют большую теоретическую ценность и сегодня. Автор отмечал, что под судейским усмотрением понимают самые разнообразные вещи, начиная чуть ли не с приравнивания его к абсолютной власти и кончая уподоблением его самому «распущенному административному произволу».26 Усмотрение в государственно-правовом значении предлагается понимать не только в отрицательном смысле как некоторую свободу деятельности публичного органа от законодательного регулирования, но и в положительном - как право свободно-целесообразной оценки в применении, по указанным в законе основаниям, предоставленных государственному органу правомочий.

А. Т. Боннер, анализируя и обобщая исследования К. И. Комиссарова и других советских ученых, понимал под судебным усмотрением «специфический вид судебной правоприменительной деятельности, сущность которой заключается в предоставлении суду в соответствующих случаях правомочия находить наиболее оптимальное решение правового вопроса, исходя из общих положений закона, целей, преследуемых законодателем, конкретных обстоятельств дела, а также принципов права, законов развития общества и норм морали».27

Профессор И.А. Покровский под судейским усмотрением понимал «право более свободного истолкования, восполнения и даже исправления закона сообразно требованиям справедливости и веления судейской совести».28

В.Н. Дубовицкий различает широкую и узкую трактовку анализируемого понятия. Широкое, общесоциальное понимание усмотрения - это решение, мнение, заключение вообще. При таком подходе, по мнению автора, получается, что право «связано» усмотрением. Напротив, узкая трактовка усмотрения - это усмотрение, которое «связано» правом.29

Усмотрением суда, по мнению А. П. Коренева, является «известная степень свободы органа, определенная рамками закона, в правовом разрешении индивидуального конкретного дела, предоставляемая в целях принятия оптимального решения по делу».30 Такой же точки зрения придерживается и Ю.П. Соловей: «Усмотрение призвано способствовать принятию оптимального решения, т.е. максимально полно обеспечивающего достижение установленных правом целей».31

Как отмечала профессор Н. В. Радутная, «судейское усмотрение, как правило, связано с толкованием правовой нормы и выбором варианта решения из нескольких альтернатив. Очевидно, что это усмотрение ограничено требованиями правовой системы, что предполагает действия судьи только в этих рамках. Вместе с тем при наличии трудностей в принятии конкретного решения судья использует свой субъективный потенциал - личный опыт и мировоззрение. Сочетание этих факторов и толкование основ права, правовых принципов создает условия разрешения даже сложных правовых ситуаций».32

Е. А. Калмыкова приводит следующее определение усмотрения суда в арбитражном процессе: «Дискреция по отношению к деятельности суда представляет собой совокупность полномочий, предоставленных органу правосудия, выраженных в правах, поступать определенным образом в конкретных ситуациях, указанных законодателем, для организации судебного разбирательства, исследованию имеющихся в деле доказательств, иному осуществлению судопроизводства в каждой из стадий арбитражного процесса».33

С точки зрения П. В. Маркова, судебное усмотрение суть «деятельность суда по осуществлению предоставленных ему полномочий в соответствии с его личными убеждениями, направленную на преодоление коллизий и пробелов в регулировании, имеющую результатом формирование правового решения».34

В фундаментальной работе российского ученого В.И. Телятникова судейское усмотрение сопрягается с понятием внутреннего убеждения судьи, которое «является правовой категорией, фикцией, выражающей субъективную мыслительную деятельность судьи по осуществлению правосудия по конкретному делу в целях достоверного установления обстоятельств, подлежащих доказыванию, с последующей объективацией результатов в решении суда, включающей как процесс исследования, так и оценки доказательств, условия для правовой квалификации содеянного, оценки результатов деятельности участников процесса по выполнению процессуальных функций, переходящей в ходе разбирательства дела и вынесения судом решения в конкретное достоверное знание об обстоятельствах дела, основанное на доказательствах».35