Ипотека ипотечный кредит

В рамках договора ипотеки можно  выделить ипотечный жилищный кредитный  договор, который обладает определенной спецификой.. В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона в договоре об ипотеке должны быть указаны:

предмет ипотеки,

оценка предмета ипотеки,

существо предмета ипотеки,

размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой.

В данном случае развиваются  положения п. 1 ст. 339 ГК РФ, о том, что  в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его  оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.

Все перечисленные выше условия являются существенными  условиями договора об ипотеке.

Так, например, в соответствии со ст. 432 ГК РФ договор считается  заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях  форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Судебная практика прямо указывает на это. Одним из примеров может являться Постановление ФАС Поволжского округа от 19.09.2002 N А57-2889/02-2. Когда же договор об ипотеке содержит все необходимые условия и соответствует требованиям, предъявляемым законодательством к договорам данного вида, отсутствуют основания, предусмотренные статьей 168 ГК РФ, для признания договора залога недействительным¹.

В соответствии с ч. 2 ст. 9 предмет ипотеки определяется в  договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным  для идентификации этого предмета описанием.

Так, по одному из дел  суды пришли к выводу о невозможности  однозначно определить какой объект земельных отношений обременен  залогом, в связи с чем требования в части обращения взыскания  на имущество не подлежали удовлетворению².

По другому делу суд также сделал вывод о том, что в договоре залога не содержится достаточных сведений о переданном в залог недвижимом имуществе, позволяющих его индивидуализировать. В некоторых случаях суды исходят из того, что комментируемая статья и ст. 12 Федерального закона "О регистрации прав на недвижимое имущество" предусматривают параметры описания объекта недвижимости, необходимые для его идентификации и, исходя из этого, делаются выводы о заключенности или незаключенности договора об ипотеке. Кассационной инстанцией по одному из дел был сделан вывод о том, что для обеих сторон по договору залога было известно о предмете залога. Обе стороны договора исходили из того, что в залог передано здание по адресу: город Москва, ул. Габричевского, дом 2, какой-либо другой площади или здания по этому адресу не существует. Такой вывод был сделан несмотря на то, в судебном заседании было установлено, что площадь переданного в залог в обеспечение кредита здания составляет 907,2 квадратных метра, а в договоре залога указана его площадь 854,2 квадратных метра. В этой связи выводы нижестоящих судов о том, что предмет договора залога здания не определен были признаны несостоятельными.

Так, по одному из дел  судом было установлено, что в  представленном на государственную  регистрацию договоре о залоге прав требования участника долевого строительства, вытекающих из договора участия в долевом строительстве с использованием кредитных средств банка отсутствовали сведения о государственной регистрации вышеуказанного договора участия в долевом строительстве. С учетом изложенного, суд посчитал законным приостановление регистрирующим органом государственной регистрации договора о залоге до устранения недостатков¹.

Например, по одному из дел  суд установил, что в соответствии с данными единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним регистрация прав на земельный участок под заложенным зданием осуществлена ОАО "Мосцветмет", иных сведений о регистрации права аренды за ООО "Текнодом" не представлено. В связи с этим суд сделал вывод о том, что у ООО "Текнодом" отсутствовала возможность с соблюдением требований закона передать в залог по договору ипотеки незарегистрированное в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (пункты 1, 5 статьи 5 комментируемого Закона) право аренды на земельный участок, расположенный под зданием, переданным в ипотеку по оспариваемому договору ипотеки.

В соответствии с ч. 3 ст. 9 оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. В этой связи судебная практика исходит из того, что оценка заложенного имущества может вообще не соответствовать рыночной цене данного имущества, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 9 Закона оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством РФ по соглашению залогодателя с залогодержателем.

В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества.

В то же время судебная практика исходит из того, что при  указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке.

Так, банк-кредитор предъявил  в арбитражный суд иск о  взыскании с ответчика долга по договору кредита и об обращении взыскания на заложенное ответчиком по договору об ипотеке здание. При анализе условий договора об ипотеке суд установил, что в нем стороны указали три разных оценки предмета ипотеки: оценку по заключению независимого оценщика, залоговую оценку и оценку по документам органа технической инвентаризации. При этом суд установил, что стоимость заложенного здания по документам органа технической инвентаризации указана сторонами в целях реализации положения п. 4 ст. 4 Закона Российской Федерации "О государственной пошлине", действовавшего в момент заключения договора об ипотеке. Данное положение предусматривало, что при определении размера государственной пошлины за совершение нотариальных действий нотариусами стоимость жилого дома, квартиры, дачи, гаража и иных строений, помещений, сооружений определяется органами технической инвентаризации, а в местностях, где инвентаризация указанными органами не проведена, - органами местного самоуправления или страховыми организациями. Оценка, которую дал предмету ипотеки независимый оценщик, привлеченный сторонами, и которую стороны указали в договоре об ипотеке, в силу ст. 12 Федерального закона "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" носила для них рекомендательный характер и не являлась обязательной. Суд пришел к выводу, что именно залоговая оценка является той оценкой заложенного здания, которую стороны по соглашению между собой дали этому предмету ипотеки¹.

В соответствии с ч. 4 ст. 9 Закона обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке. При этом согласно комментируемой нормы для признания договора заключенным недостаточно простого указания на сущность обязательства. Так, при указании обязательства, обеспечиваемого ипотекой, обязательно необходимо указание:

суммы данного обязательства;

основания возникновения  обязательства.

Судебная практика исходит  из того, что указания в договоре залога о содержании, объеме и сроке  исполнения обеспечиваемого обязательства, определенных основным договором, должны полностью соответствовать этому договору. Кроме того, интересен еще один пример, возникший в судебной практике. Так, судом было установлено, что в пункте договора ипотеки имела место опечатка в указании даты подписания договора о переводе долга, на котором основано обеспечиваемое ипотекой обязательство: вместо "10 октября 2003 г." напечатано "10 октября 2002 г.". Исследовав данный вопрос, суды первой и апелляционной инстанций правомерно приняли во внимание, что в договоре ипотеки от 26.02.2004 г. названы все обязательства, вытекающие из договора о переводе долга от 10.10.2003 г. с указанием их суммы, оснований возникновения и сроков исполнения, и с учетом изложенного пришел к обоснованному выводу о том, что обязательство, обеспечиваемое ипотекой, основано именно на договоре о переводе долга от 10.10.2003 г.; срока исполнения обязательства. Анализ приведенного выше судебного акта позволяет говорить также о том, что в договоре об ипотеке должны указываться и сроки (периодичность) уплаты процентов по кредитному договору, если договор об ипотеке заключается в его обеспечение.

Срок может определяться также указанием на событие, которое  должно неизбежно наступить; в тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения; если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения.

Помимо изложенного стоит отметить, что в тех случаях, когда залогодателями являются лица, не являющиеся должниками в основном кредитном обязательстве, что допускается в силу п. 1 ст. 335 ГК РФ, соблюдение всех существенных условий при заключении обеспечительных залоговых договоров между третьими лицами и Банком является обязательным вне зависимости от условий кредитного обязательства или отсылок на основное обязательство.

В соответствии с ч. 6 ст. 9 Закона, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона. Отметим, что закладная является именной ценной бумагой, удостоверяющей следующие права ее законного владельца:

право на получение исполнения по денежным обязательствам, обеспеченным ипотекой, без представления других доказательств существования этих обязательств;

право залога на имущество, обремененное ипотекой.

Документ, названный "закладная", в котором, тем не менее, отсутствуют  какие-либо данные, указанные в подпунктах 1-14 пункта 1 статьи 14 Закона об ипотеке, не является закладной.

Итак, основанием возникновения  ипотеки может являться закон  либо договор. Договор является основной формой возникновения ипотеки. По договору залогодатель добровольно отдает в  залог любое принадлежащее ему недвижимое имущество, гарантируя тем самым удовлетворение требований кредитора в случае неисполнения обязательства, обеспеченного залогом.

2.2. Государственная регистрация договора об ипотеке

В ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изменениями от 17 июня 2010 г.) содержатся правила о государственной регистрации договора об ипотеке. Хотя в законе прямо не упоминается, что речь идет о такой разновидности письменной формы как единый документ, подписываемый обеими сторонами, однако очевидно, что речь идет о нем. Это обусловлено тем, что в последующем договор подлежит государственной регистрации.

Процедура государственной  регистрации в настоящее время  регулируется, в основном, Федеральным  законом от 21 июля 1998 года N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Необходимо отметить, что настоящий закон исключает из круга объектов недвижимость, права на которую не подлежат государственной регистрации в Едином государственном реестре: воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Таким образом, Закон не распространяется на воздушные, морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты, для которых предусмотрены особые правила регистрации, прописанные главным образом в транспортных уставах и кодексах, а также в ведомственных нормативных актах, принятых в соответствии с ними.

Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" определяет государственную регистрацию ипотеки как юридический акт признания и подтверждения государством обременения на недвижимое имущество (п. 1 ст. 2). Она является единственным доказательством существования зарегистрированного права; проводится на всей территории России по установленной указанным Законом системе записей о правах на каждый объект недвижимости в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним; дату государственной регистрации прав относит на день внесения в соответствующих записей в Единый государственный реестр прав; осуществляется по месту нахождения недвижимого имущества в пределах регистрационного округа.

В п. 1 ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изменениями от 17 июня 2010 г.) сказано, что в случае, когда отсутствуют существенные условия договора об ипотеке, предусмотренные ст. 9 закона или нарушены положения п. 4 ст. 13, в котором говорится о случаях, когда составление и выдача закладной не допускаются, такой договор не подлежит государственной регистрации в качестве договора об ипотеке. Другими словами такой договор считается не заключенным.

В то же время в п. 1 ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изменениями от 17 июня 2010 г.) есть положение о ничтожности договоров об ипотеке при несоблюдении правил о государственной регистрации договора об ипотеке. Очевидно, в первом случае говорится о частных случаях, а во втором - об общих, включающих указанные частные. Из этого следует, что по выбору можно предъявлять иск как о признании договора ипотеки незаключенным, так и недействительным.

В отношении незаключенной сделки не могут применяться такие способы защиты гражданского права, как признание сделки недействительной и применение последствий ее недействительности (общих - в виде двусторонней или односторонней реституции, недопущения реституции; дополнительных - в виде возложения обязанности возместить реальный ущерб, понесенный одной из сторон вследствие заключения и исполнения недействительной сделки).

Содержащееся в п. 1 ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изменениями от 17 июня 2010 г.) правило о недействительности договора об ипотеке в случае несоблюдения правила о государственной регистрации, корреспондирует с общим правилом, содержащимся в ст. 165 ГК. Вместе с тем следует иметь в виду, что отсутствие государственной регистрации может быть восполнено судебным решением. Так, в соответствии с п. 3 ст. 165 ГК, если сделка, требующая государственной регистрации, совершена в надлежащей форме, но одна из сторон уклоняется от ее регистрации, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки. В этом случае сделка регистрируется в соответствии с решением суда.

 Государственная регистрация  рассматривается в качестве условия  заключения договора ипотеки  (при отсутствии регистрации договор  считается незаключенным). Вступает договор ипотеки в силу с момента его государственной регистрации. Нельзя не обратить внимания на противоречие п. 2 п. ст.10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (с изменениями от 17 июня 2010 г.).

Помимо договора ипотеки  права залогодержателя могут  удостоверяться выдачей специальной  ценной бумаги - закладной. В таких  случаях вместе с договором ипотеки  в орган, осуществляющий государственную  регистрацию прав, представляется закладная. На закладной территориальное подразделение Росреестра делает отметку о дате и месте государственной регистрации, нумерует и скрепляет печатью листы закладной.