Договор коммерческой концессии

Е.А. Суханов подчеркивает, что договор  коммерческой концессии нельзя рассматривать  в качестве разновидности лицензионного  договора, поскольку «в отличие от последнего франчайзинг дает возможность использовать не один определенный объект «интеллектуальной собственности», а комплекс объектов исключительных, а также иных имущественных прав. Кроме того, в лицензионных отношениях фактический изготовитель или услугодатель (лицензиат) всегда обязан так или иначе информировать о себе клиентов - потребителей и не вправе целиком скрываться под фирмой правообладателя (лицензиара)».

Б.И. Пугинский указывает: «Франчайзинг означает систему договорных отношений крупных изготовителей (продавцов) с мелкими фирмами, в которых обязательства по продвижению товара сопровождаются использованием на основе лицензии фирменного наименования или товарного знака головной фирмы, а также соблюдением ее технологий производства и стратегии по сбыту товаров». Он видит недостаток гл. 54 ГК «Коммерческая концессия» как раз в том, что «в ней основное внимание уделено не содействию в реализации товаров, а вопросам лицензионных соглашений. Между тем вопросы лицензионных соглашений - это лишь часть, причем вспомогательная, по отношению к задаче реализации товара».

Нельзя не обратить внимание на родство изучаемого договора с иными гражданско-правовыми институтами договорного права: договором поручения, комиссии, агентским договором и договором простого товарищества.

Например, по мнению Городова О.А., все указанные договоры «сближает возможность опосредования сходных общественных отношений по обслуживанию, сбыту товаров, выполнению услуг, которое зиждется на принципах сотрудничества сторон и их равенства. Однако юридическое содержание в названных видах соглашений различно». Городов О.А. говорит, что различается предмет договора: если предметом договора коммерческой концессии является комплекс исключительных прав, то предметом договора простого товарищества - соединение вкладов товарищей и их совместные действия для достижения общей цели; предметом агентирования - юридические и иные (фактические) действия, предметом комиссии - одна или несколько сделок, предметом поручения - определенные юридические действия.

Авилов Г.Е. усматривает отличие  договора коммерческой концессии от договора комиссии и агентского договора в том, что «комиссионер и агент  действуют в интересах и по поручению комитента (принципала), оказывая последнему определенные услуги, за что  получают от него вознаграждение. При  этом сделки, заключенные комиссионером  или агентом с третьими лицами, имеют имущественные последствия  для комитента или принципала. Иначе строятся отношения сторон по договору коммерческой концессии. Здесь  пользователь действует без поручения  правообладателя и за свой собственный  счет. Он осуществляет самостоятельную  предпринимательскую деятельность с использованием средств индивидуализации правообладателя, его ноу-хау и  коммерческого опыта, за что выплачивает  правообладателю вознаграждение. Таким  образом, если дистрибьютор, работающий по агентскому договору, получает от производителя  товаров вознаграждение, то дистрибьютор по договору коммерческой концессии  сам платит производителю за возможность  работать под его фирмой».

В юридической литературе предпринимаются  попытки выделить специфические  черты коммерческой концессии, отличающие ее и от некоторых иных смежных  институтов гражданского права. Так, Иванов А.А. обращает внимание на имеющиеся  различия между коммерческой концессией и уступкой права (цессией). Он пишет: «Уступка прав - универсальный институт обязательственного права. В строгом  смысле этого слова закон регламентирует уступку лишь требований в обязательствах, причем таких, которые могут существовать в отрыве от личности кредитора (ст. 383 ГК). Переход абсолютных прав данным институтом формально не охватывается. Между тем по договору коммерческой концессии передаются исключительные (абсолютные) права на результаты интеллектуальной деятельности, которые подчас неразрывно связаны с личностью правообладателя».

С различиями, выведенными Ивановым А.А. вряд ли стоит согласиться, так  как уступка прав и коммерческая концессия не являются смежными институтами  по отношению друг к другу. Также  при коммерческой концессии нет  места передачи прав (ни обязательственных, ни тем более исключительных), пользователю предоставляется правообладателем право использования комплекса  исключительных прав, при этом сами исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности остаются у правообладателя. Пользователю только разрешается пользоваться комплексом исключительных прав, в данном случае и речи нет о каком-либо акте передачи прав, уступке (цессии).

Вместе с тем вполне уместным представляется проведенное Ивановым А.А. сравнение договора коммерческой концессии и договора простого товарищества, поскольку предоставление права  на использование исключительных прав может служить и в качестве вклада товарища в общее имущество простого товарищества. Однако в последнем случае, как верно замечает Иванов А.А., «это право передается для достижения общих целей в рамках многостороннего договора. Все участники договора простого товарищества имеют общие интересы. В то же время договор коммерческой концессии является взаимным (синаллагматическим). Его участники имеют противоположные по направленности интересы; каждый из них стремится к извлечению максимальной выгоды за счет контрагента. Никакого общего имущества в данном случае не образуется».

На несомненное сходство коммерческой концессии и совместной деятельности обращает внимание также Авилов Г.Е., который подчеркивает, что «для коммерческой концессии свойственно сотрудничество сторон в процессе исполнения договора, так как конечные их интересы во многом совпадают. Поэтому франчайзинг в каком-то смысле можно считать разновидностью совместной деятельности. Однако было бы неправильно рассматривать его в контексте договора о совместной деятельности, также нашедшего свое место в ГК РФ (гл. 55). Помимо других очевидных различий между этими договорами, следует отметить, что характер сотрудничества сторон и его значение в этих договорах далеко не совпадают. Если в договоре о совместной деятельности такое сотрудничество имеет определяющее значение, то в коммерческой концессии оно является лишь одним из элементов и, кроме того, носит неравноправный характер, так как пользователь находится скорее в зависимых, чем в партнерских правоотношениях с правообладателем».

Отмечающееся в юридической  литературе стремление российских правоведов обнаружить сходство и установить различия между договором коммерческой концессии  и многими другими типами гражданско-правовых договорных обязательств объясняется  тем, что указанный договор появился в системе договорных обязательств сравнительно недавно и, как и всякий новый гражданско-правовой договор, он впитал в себя элементы различных договоров.

Таким образом, учитывая все выше сказанное, можно сделать вывод, что договор  коммерческой концессии является самостоятельным  договором. Тогда возникает другой вопрос, к какой группе договоров  он относится.

2.3 Место коммерческой  концессии в системе гражданско-правовых  договоров

На сегодняшний день нет единого  мнения о том, к группе каких договоров  относится исследуемая договорная модель, тем не менее, многие юристы относят его к группе договоров  об оказании услуг.

Профессор А.Ю. Кабалкин включает данный договор в группу договоров по оказанию услуг, а в качестве его предмета видит юридические и фактические действия. Эта точка зрения опирается на признание в качестве предмета договора действий по перепродаже пользователем товаров, принадлежащих на праве собственности правообладателю. При этом предоставление комплекса исключительных прав пользователю служит не конституирующим признаком договора, а лишь вспомогательным условием. Правда, при этом плата за такую услугу должна полагаться пользователю как исполнителю. Однако, согласно ст. 1030 ГК РФ, выплата вознаграждения по договору коммерческой концессии является обязанностью не правообладателя, а пользователя.

Так М.И. Брагинский и В.В. Витрянский включили его в свой труд «Договорное право», поместив в третьей книге, посвященной договорам о выполнении работ и оказании услуг. В. В. Витрянский отмечает, что «в системе гражданско-правовых договоров договор коммерческой концессии может быть отнесен (с некоторыми оговорками) к категории договоров о возмездном оказании услуг. Предоставление пользователю права на использование комплекса исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в сочетании с обязанностями последнего передавать пользователю техническую и коммерческую документацию, инструктировать и обучать его работников, оказывать консультационное содействие, действительно представляет собой определенную услугу со стороны правообладателя». При этом дополнительно подчеркивается, что это допускается и в смысле юридической техники, поскольку п. 2 ст. 779 ГК РФ не включает этот договор в перечень изъятий в отношении договоров возмездного оказания услуг. Однако последнее можно трактовать и иначе - договор коммерческой концессии вообще не имеет своим предметом действия в форме услуги, поэтому он и не включен в этот перечень. В данном случае отношения по оказанию услуг можно рассматривать в качестве дополнительных обязанностей правообладателя, в число которых входит инструктирование и обучение работников, консультационное содействие. Кстати, договор аренды транспортного средства с экипажем также включает в себя дополнительные обязанности арендодателя, которые можно квалифицировать как услуги, однако, договор в целом не утрачивает своей каузы. А договор подряда включает в качестве дополнительной обязанность заказчика оказывать содействие подрядчику, но эта обязанность не включается в его предмет. Эти отношения носят характер дополнительных, и не формируют предмет договора. Да и плата по договору предполагается не за эти услуги, а за предоставление комплекса исключительных прав. Именно отношения по предоставлению и использованию этого комплекса являются центральными по смыслу правового регулирования.

Распространена и другая точка  зрения, так, по мнению Л.А. Трахтенгерца, договор коммерческой концессии относится к группе договоров лицензионного типа.

Помещение норм, регулирующих эти  отношения в той части ГК РФ, которая посвящена в основном договорам об оказании услуг, нематериальный результат действия, которое должен совершить правообладатель, свидетельствует, что законодатель относит этот договор  к родовой группе договоров об оказании услуг.

Но все-таки исходя из сущностного сходства предмета и объекта, данный договор можно отнести к группе договоров о передаче исключительных прав наряду с лицензионными, авторскими договорами, договорами о предоставлении прав на использование товарных знаков и т.д., поскольку его предмет - предоставление комплекса исключительных прав. В любом случае именно исключительность передаваемых прав является центральным звеном, обеспечивающим эксклюзивность самого товара и естественную монополию на рынке. При этом передача этих прав не по отдельности, а как единого комплекса, не меняет природу каждого отдельного права, т.е. права на отдельный объект. Более того, экономическая суть отношений, которые требуют правового регулирования в аспекте основного предмета - использование комплекса исключительных прав в предпринимательской деятельности, также не изменяет и сущности правоотношений, а, следовательно, не может служить основанием для полного отрицания лицензионной природы договора коммерческой концессии.

Признание отчасти лицензионной природы  данного договора законодателем  произошло совсем недавно, а именно с принятием части четвертой  ГК РФ, поскольку в ст. 1027 ГК РФ появилась  норма, согласно которой к договору коммерческой концессии применяются  правила раздела о лицензионном договоре. Но хочется верить, что  законодатель это сделал только в  целях законодательной экономии и для удобства регулирования  отношений коммерческой концессии. Поскольку иначе теряется смысл  договорной конструкции коммерческой концессии (франчайзинга), и все наработки данной цивильной модели поглощаются лицензионным договором.

Глава 3. Сущность договора коммерческой концессии

3.1 Предмет и существенные  условия договора

В России отношения, основанные на договоре коммерческой концессии, получили нормативное  регулирование на уровне кодифицированного  источника, по существу прежде, чем  соответствующие отношения получили достаточное развитие на практике. Более того, будучи предусмотренным  договором, имея определенный в законе предмет, а соответственно и конкретную правовую цель (саusа), он является каузальной сделкой. Цель коммерческой концессии - расширение правообладателем рынка сбыта товаров, работ и услуг.

Этот договор является предпринимательским  договором, поскольку стороны заключают  его на свой страх и риск и осуществляют профессиональную деятельность по договору с целью систематического извлечения прибыли. Это - типичный эксклюзивный (исключительный) договор, поскольку закон дает право  его сторонам включать в него условия, запрещающие заключать аналогичные  договоры с другими лицами на срок действия договора и в пределах территории его действия.

Рассматриваемый договор является реальным, то есть считается заключенным  с момента регистрации договора в Роспатенте. Также этот договор  является возмездным и двусторонне-обязывающим.

Вопрос о предмете договора относится  к одному из основных, поскольку  условие о предмете является существенным условием. Так как общее правило  гласит, что для заключения договора стороны должны придти к согласию по всем его существенным условиям, можно сделать вывод, что недостижение согласия или отсутствие даже попытки согласовать существенное условие, неважно по каким причинам, не приводит к искомому юридическому результату. Договор считается незаключенным, а, следовательно, у его сторон не возникает никаких прав и обязанностей.

Предметом рассматриваемого договора являются действия правообладателя  по предоставлению за вознаграждение на срок или без указания срока  права использовать в предпринимательской  деятельности комплекс принадлежащих  правообладателю исключительных прав.

Для того чтобы договор был надлежаще  исполнен в соответствии с его  предметом, необходимо не только определить само действие, но и указать тот  объект, на который это действие направлено. Иными словами, предмет  договора включает в себя в качестве элемента и объект договора.

Таким образом, объект договора - это то материальное благо - комплекс исключительных прав, на которое направлено само действие обязанного субъекта.

Термин «исключительное право» используется в законодательстве РФ в различных ситуациях, но всегда имеет один и тот же лексический и юридический смысл. Это закрепление права только за одним субъектом, кроме которого никто не может его реализовывать.

Основное значение имеет этот термин применительно к области прав на такие идеальные объекты, как  результаты интеллектуальной деятельности. В ГК РФ к ним также приравниваются средства индивидуализации товаропроизводителя  и его товара. Исключительные права  в этом смысле отождествляются с  понятием «интеллектуальная собственность». Исключительные права на идеальные  объекты, которые используются в  предпринимательской деятельности, формируют также понятие «промышленная  собственность». Эта категория используется активно в международном праве, а термин встречается также и  российском праве.