Договор коммерческой концессии

Содержание

ВВЕДЕНИЕ.. 3

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ  ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ.. 7

1.1.  История правового регулирования договора коммерческой концессии. 7

1.2.  Соотношение понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг». 15

1.3.  Понятие и правовая природа договора коммерческой концессии. 22

ГЛАВА 2. АНАЛИЗ ОТДЕЛЬНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ   31

2.1.  Существенные условия договора коммерческой концессии. 31

2.2.  Форма и государственная регистрация договора коммерческой концессии. 39

2.3.  Содержание договора коммерческой концессии. 46

ГЛАВА 3. АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ   57

3.1.  Основания и порядок изменения и прекращения договора коммерческой концессии. 57

3.2.  Ответственность по договору коммерческой концессии. 65

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.. 70

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ... 74 

ВВЕДЕНИЕ

Актуальность темы дипломной  работы обусловлена тем, что договор  коммерческой концессии оформляет  отношения, позволяющие содействовать  продвижению на рынок отдельных  товаров, работ, услуг коммерческих организаций с хорошо известной  репутацией. Кроме того, в настоящее  время Российское государство находится  на этапе обновления системы правового  регулирования объектов интеллектуальной собственности, создания более эффективного и прозрачного механизма регистрации  указанных объектов в Российской Федерации, способов распоряжения объектами  интеллектуальной собственности.

Ведение предпринимательской  деятельности по договору коммерческой концессии позволяет пользователю исключительных прав, принадлежащих  правообладателю, добиться значительных коммерческих успехов за счет деловой  репутации правообладателя. При  этом пользователь несет минимальные  расходы, связанные с первоначальной рекламой товаров (работ, услуг), выпускаемых  с использованием тех или иных средств индивидуализации на рынок, так как правообладатель уже  предпринял действия по их рыночной популяризации. В частности, коммерческая концессия  является оптимальным средством  расширения бизнеса коммерческих организаций-правообладателей, обеспечивающих с помощью этого  договора поддержание высоких стандартов результатов соответствующей предпринимательской  деятельности. При этом использование  коммерческой концессии избавляет  правообладателя от необходимости  открывать филиалы и регистрировать новые юридические лица, расширять  штаты работников. В то же время  коммерческие организации-пользователи вливаются в единую интегрированную  систему правообладателя и находятся  в значительной экономической зависимости  от последнего.

Коммерческая концессия  позволяет правообладателю экономичнее  развивать свое дело, избавляя от необходимости  открывать филиалы или создавать  новые юридические лица на отдаленных территориях и нести расходы  на приобретение основных средств и  в то же время предоставляя правообладателю  возможность осуществлять практически  полный контроль над деятельностью  пользователя. Пользователь также получает ряд выгод, которые, в частности, состоят в снижении предпринимательского риска и ускорении развития собственного бизнеса, что обеспечивается хорошей  коммерческой репутацией правообладателя  в соответствующей сфере деятельности. В то же время для потребителя  коммерческая концессия может иметь  и отрицательные стороны, связанные  с возможной ошибкой с его  стороны относительно личности продавца товара или его производителя, а  также исполнителя услуг. Поэтому защита интересов потребителя дополнительно обеспечивается посредством правил п. 2 ст. 1028 ГК об обязательной регистрации договора коммерческой концессии, ответственности правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст. 1032 ГК), а также требованиями законодательства о защите прав потребителей в части надлежащего информирования потребителя о личности продавца (исполнителя, изготовителя) и качестве товара (работы, услуги).

Договор коммерческой концессии  представляет удобную форму для  иностранных фирм войти на российский рынок без необходимости создания совместного предприятия - юридического лица. Он позволяет достигать более  быстрых темпов проникновения на рынок, чем это было бы возможно при  использовании только собственных  торговых точек, а также способствует мобилизации капитала за счет существующих торговых марок.

Коммерческая концессия  является новым правовым институтом для гражданского права Российской Федерации. Отношения коммерческой концессии были урегулированы в  российском законодательстве только с  принятием части второй Гражданского кодекса РФ. Договор коммерческой концессии является одним из самых  сложных и недостаточно исследованных  договоров в гражданском праве. Поскольку договор коммерческой концессии появился в российском законодательстве относительно недавно, в науке пока нет единства в понимании юридической природы этого договора, а также в терминологии, используемой для обозначения правоотношений, возникающих на его основе.  Тот факт, что институт коммерческой концессии является новым для российского законодательства, обуславливает его актуальность для правовой науке. Особенно актуальным это является в свете введения в действие четвёртой части Гражданского кодекса РФ.

Все возрастающее количество судебных споров, связанных с договором  коммерческой концессии, подтверждает сложность его использования  на всех стадиях правоприменения - от преддоговорного этапа, регистрации до акта о его исполнении. Комплексный характер данного вида договора, объединяющий несколько разноплановых обязательственных правоотношений, вкупе с относительно слабым законодательным регулированием диктует необходимость максимально четкого и детального подхода к регулированию прав и обязанностей сторон, о чем убедительно свидетельствует и правоприменительная практика. В силу вышесказанного анализ проблем, возникающих при применении норм договора, представляется наиболее актуальным.

К проблемам коммерческой концессии в той или иной степени  обращались различные авторы, в частности: А.Е. Авилова, Н.А. Баринов, А.П. Белов, С.А. Бобков, М.М. Богуславский, М.И. Брагинский, Л.Ю. Василевская, Е.Н. Васильева, В.В. Витрянский, О.А. Городов, В. Евдокимова, А.А. Иванов, Л.О. Красавчикова, М.И. Кулагин, Н.С. Малеин, Г.К. Матвеев, М. Мендельсон, Н.В. Месяшная, О.В. Новосельцев, О.А. Орлова, Б.И. Пугинский, И.В. Рыкова, О.Н. Садиков, А.П. Сергеев, Е.А. Суханов, С.А. Сосна, В.А. Тархов, Л.А. Трахтенгерц, В.А. Хохлов, А. Цират, Г.Н. Черничкина, Г.Ф. Шершеневич, И.П. Янушкевич и другие.

О повышенном интересе к  данной проблематике свидетельствуют  многочисленные диссертационные исследования, сделанные в последние годы: Месяшная Н.В. Правовые вопросы становления франчайзинга в России: М., 2000; Бобков С.А. Правовое регулирование коммерческой концессии в Российской Федерации: М., 2004; Бородина Ж.Н. Правовое регулирование коммерческой концессии по российскому праву: Казань, 2005; Орлова О.А. Договор коммерческой концессии по российскому и зарубежному законодательству: Саратов, 2003; Козина Е.А. Гражданско-правовое регулирование предоставления комплекса исключительных прав по договору франчайзинга: М., 2005; Сланова А.В. Договор коммерческой концессии в гражданском праве Российской Федерации: Краснодар, 2006.

Объектом дипломной  работы выступают общественные отношения, складывающиеся между субъектами договора коммерческой концессии при его  заключении, исполнении его условий  и расторжении указанного договора. Предмет исследования включает нормы  действующего законодательства; теоретические  воззрения на разрабатываемые проблемы; судебная практика. 

Цель работы состоит  в комплексном исследовании института  коммерческой концессии. Для достижения указанной цели поставлены следующие  задачи: изучить историю правового  регулирования договора коммерческой концессии; выявить соотношение  понятий коммерческая концессия  и франчайзинг; уточнить понятие и правовую природу договора коммерческой концессии; проанализировать существенные условия договора коммерческой концессии; исследовать форму, содержание и порядок государственной регистрации договора коммерческой концессии;  изучить основания и порядок изменения и прекращения договора коммерческой концессии, а также ответственность по договору;  сформулировать предложения по совершенствованию действующего законодательства об авторских правах.

Методологическую основу исследования составляет теория познания, ее всеобщий метод материалистической диалектики. В качестве общенаучных  методов исследования применялись: формально-логический и системный  методы научного познания, описание, наблюдение, сравнение, анализ и синтез. Для иллюстрации  теоретических выводов использована судебная практика.

Структура дипломной работы обусловлена целями и характером исследования. Она состоит из введения, трех глав, объединяющих восемь параграфов, заключения и списка использованной литературы.

ГЛАВА 1. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

1.1.  История правового регулирования договора коммерческой концессии

Как отмечается в литературе, «договор коммерческой концессии не имеет исторических корней в российской системе права, система таких  отношений перенесена в Россию из США и Великобритании и нормативно закреплена в гл. 54 ГК РФ «Коммерческая  концессия»[1].

История развития коммерческой концессии уходит своими корнями  в средневековье. В Оксфордском  словаре английского языка (1933 г., с. 1630) указано, что «fra№chisi№g» - это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., а «fra№chises» - это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. В свое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги, например такие, как обязанность поставлять солдат для армии. Свободным людям, или гражданам городов, было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территории города на рынках и ярмарках. Эти элементы права, или привилегий, позволяющие эксплуатировать положение на определенной территории за плату, формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков. В наиболее типичной форме франчайзинг проявился в британской системе «связанных домов», которая использовалась пивоварами в 1800-х годах для поддержания нужного объема продаж. В обмен на предоставленный заем или аренду имущества пивовар получал постоялый двор как рынок сбыта своего пива и спиртных напитков. Система «связанных домов» оказалась эффективным коммерческим механизмом и существует до сих пор[2].

Как отмечал Ю.И. Свядосц, договор о франшизе, широко вошедший в практику коммерческой деятельности лишь в 70-е гг. XX в. (хотя он был известен в США уже в 30-х гг. XX в.), первоначально рассматривался западной правовой доктриной как разновидность договора об исключительной продаже товаров, по которому продавец предоставляет покупателю исключительное право продажи товаров, являющихся объектом купли-продажи между ними, на определенной территории или указанной клиентуре. Покупатели по таким договорам призваны выполнять роль звеньев товаропроводящей сети и являются дистрибьютерами[3].

В США франчайзинг впервые начал использоваться компанией Зингера по производству швейных машинок (Si№ger Sewi№g Machi№e Compa№y). После окончания гражданской войны в Америке в середине 1800-х годов Зингер развернул серийное производство, позволявшее его компании торговать по конкурентным ценам. Однако организовать централизованное обслуживание швейных машин и замену неисправных частей в одном месте оказалось экономически невыгодным. Была создана франчайзинговая система, которая предоставляла финансово независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определенной территории. Эти первые франшизы по своей сути были дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины по требованию.

Аналогичная система была разработана в 1898 г. компанией «Дженерал Моторс», в соответствии с которой дилеры не имели права продавать машины других производителей и были обязаны вложить в дело собственный капитал для обеспечения высокого уровня обслуживания и поддержания имиджа фирмы - продавца франшиз. Продажа автомашин через систему франшиз ведется и в наше время. Примеру «Дженерал Моторс» последовал «Рексол» (Rexall), который удачно продавал франшизы на организацию своих аптек. Эффективно франчайзинг применялся и применяется в настоящее время в индустрии бутылочных безалкогольных налогов компаниями «Кока-Кола» (Coca-Cola) «Пепси» (Pepsi), «Севен-Ап» (7-UP). Благодаря франшизе подобные компании получили возможность производить концентрированный сироп централизованно и распределять его местным заводам по розливу, находящимся в собственности и управляемым франчайзи, которые в итоге становились управляющими местных розничных продаж. Франчайзи имели и имеют право покупать фирменные бутылки и использовать фирменные товарные знаки[4].

В 1920-х годах в США  идея франчайзинга как формы ведения бизнеса сместилась в сторону отношений «оптовик - розничный продавец». Оптовый продавец (франчайзер) давал возможность небольшим розничным торгующим организациям получать дополнительную выгоду от многочисленных скидок, использовать марку торговой фирмы и при этом сохранять свою независимость. С 1930 г. в США после кризиса в экономике нефтеперерабатывающие компании перешли на систему управления своими заправочными станциями как франчайзинговыми единицами. Сдавая в аренду бензоколонки франчайзи, нефтеперерабатывающие компании получали ренту и имели возможность популяризировать имидж компании, в то время как франчайзи могли устанавливать цены в соответствии с местными условиями. В результате значительно вырос уровень продаж машинного топлива и увеличилась прибыль.

В конце 1940-х годов братья Макдональд, владельцы небольшого придорожного кафе, решили улучшить обслуживание клиентов и увеличить доход. С этой целью  они сократили число наименований блюд до трех, стандартизировали технологию их приготовления и унифицировали  рецептуру. Такая реорганизация  значительно повысила эффективность  и снизила затраты, а единообразное  меню «МакДональдс» (McDo№ald's) создало новое поколение клиентов, которые знали, что в любом ресторане «МакДональдс» их ждут быстрое обслуживание и привычный набор блюд[5].

Вплоть до 1950-х годов  большинство компаний, использовавших франчайзинговую систему, рассматривали франчайзинг как эффективный метод распределения продукции и услуг. Это примеры традиционного франчайзинга, или франчайзинга первого поколения.

Бум франчайзинга 1950-х годов относится ко второму поколению франшиз, известных как «бизнес - формат франшизы» (англ. Busi№ess Format Fra№chise). Это особый метод ведения коммерческой деятельности с самого начала таким образом, чтобы франчайзер получал дополнительную выгоду от быстрого роста при ограниченном риске, а франчайзи - от того, что входил в проверенную коммерческую систему с гарантированной возможностью получения дохода. В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 г. закон о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяло владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса[6].

Таким образом, первые элементы франчайзинга возникли в США в середине прошлого столетия. Но подлинный бум в его развитии начался в конце 70-х годов XX в., когда антитрестовское законодательство сняло наиболее существенные препятствия. В 1988 году в США насчитывалось уже три тысячи компаний франчайзеров в 45 отраслях экономики, объединявших более 400 тысяч «единиц» франчайзи[7].

В России понятие «концессия»  традиционно обозначало «договор, заключённый  государством с частным предпринимателем, как правило, с иностранной фирмой, на эксплуатацию промышленных предприятий  или земельных участков. Концессии, целью которых было «привлечение и использование иностранных  инвестиций», были широко распространены на территории нашей страны в период НЭПа. Основными объектами концессий в то время являлись: «лесные концессии на Дальнем Севере, продовольственные концессии, горные концессии в Сибири». Именно не в малой степени благодаря концессии удалось в короткий срок восстановить разрушенную после гражданской войны российскую экономику[8].

В настоящее время в  странах с развитой рыночной экономикой постоянно увеличивается продажа  товаров и услуг на условиях коммерческой концессии, или франчайзинга, т.е. путем предоставления на договорной основе (на условиях франшизы) определенных привилегий и льгот. Эта форма организации продажи товаров и оказания услуг сегодня популярна во многих странах мира, главным образом в США и Великобритании. По данным экспертов Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС) в 1995 г. в США товарооборот на условиях франчайзинга составил более трети всей розничной торговли в долларовом исчислении. В Австралии свыше 90% общей торговли на предприятиях быстрого обслуживания осуществляется на условиях франшизы. Имеются официальные сообщения о том, что франшиза используется уже более чем в 70 странах[9].

Популярность франчайзинга объясняется эффективностью и высокой устойчивостью бизнеса вновь образующихся предприятий. Так, по данным фирмы «Мr. Doors Home I№c» в США после 5 лет деятельности на рынке выживают лишь 23% частных предприятий, а после 10 лет их остается лишь 18%, в то время как среди предприятий, работающих по системе франчайзинга, через 5 лет распадается только 8 предприятий из 100, а через 10 лет - 10 из 100. Франчайзинг, являясь определенным типом организации бизнеса, предполагает создание широкой сети однородных предприятий, имеющих единую торговую марку (товарный знак) и соблюдающих одинаковые условия, стиль, методы и формы продаж товаров или оказания услуг, наиболее важными из которых являются единые требования к качеству товаров (услуг) и единые цены, устанавливаемые и регулируемые централизованно.

С развалом СССР появились  предпосылки для использования  коммерческой концессии с целью  привлечения иностранного капитала в российскую экономику. Первый договор  коммерческой концессии, зарегистрированный в июне 1996 года в Патентном ведомстве  России (Роспатенте), между компанией  «Колгейт-Палмолив» США (правообладатель) и АО «Колгейт-Палмолив» РФ (пользователь), содержал права на объекты промышленной собственности. В соответствии с этим договором наряду с обозначением «Колгейт-Палмолив» российскому пользователю было передано право на использование 35 изобретений, 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены, около 60 товарных знаков, а также технические, технологические и коммерческие ноу-хау[10].

С 1995 г. на российском рынке  появилось несколько десятков зарубежных и российских компаний, работающих с применением системы франчайзинга: «Баскин Роббинс», «Сабвей», «АльфаГрафикс», «Кока-Кола», «Мистер Дорз», «Грильмастер» и др. Широко известны печатные салоны «XEROX», которые были открыты во многих регионах России и странах СНГ. Особенностью российского франчайзинга стала его распространенность в форме представительств почти исключительно иностранных фирм – «Баскин Роббинс», «Ростикс», «Макдональдс», «Фуджи», «Кодак» и др. При этом значительная его часть концентрируется в общественном питании, а также в сфере обслуживания населения. Но есть и примеры отечественного франчайзинга - торговый знак «Довгань», кафе «Русское бистро», которые, к сожалению, не всегда успешно конкурируют с западным бизнесом. Еще реже франчайзинг распространен в промышленности, например «ЛУКОЙЛ»[11].

За рубежом франчайзинг используется в самых различных видах бизнеса. В частности, он интенсивно развивается в следующих отраслях промышленности и сферы услуг: автомобильная промышленность и услуги автосервиса; помощь в организации и ведении бизнеса (бухгалтерия, делопроизводство, реклама); строительство, услуги, связанные с ремонтом и обслуживанием домов; услуги, связанные с образованием; отдых и развлечения; рестораны быстрого обслуживания, рестораны, закусочные; продуктовые палатки, а также медицинские и косметические услуги; услуги в сфере домашнего хозяйства; розничная торговля.

Как правило, большинство  зарубежных компаний - франчайзоров, выходя на российский рынок, используют те же модели франчайзинга, что и при работе в странах с более долгой «рыночной» историей. Естественно, освоение нового рынка требует инвестиций, и франчайзоры хотят сразу получать доход не только от увеличения объемов продаж своих товаров и услуг, но и от самой франшизы. Зарубежные фирмы с самого начала устанавливают вступительный взнос за право стать участником всемирно известной франшизы (право работать под известной торговой маркой, пройти программу обучения, получить франчайзинговый пакет услуг), а также регулярно отчисляемые франчайзору роялти (royalty). Вступительный взнос, как правило, составляет от нескольких тысяч до нескольких десятков тысяч долларов, а роялти - 3-9% от валовых продаж[12].

В современной России договор  коммерческой концессии активно  используется в сбытовой сфере, в  торговой сфере и в сфере обслуживания. Но наиболее массовое применение он нашел  в сфере общественного питания. По данным Сибирского консалтингового  общества, франчайзинговые рестораны работают, по крайней мере, в десяти российских городах. Из развивающихся в России на основе франчайзинга западных сетей представляют определенный интерес деятельность «Баскин-Робинс» и «Сабвей». Приобретенный зарубежный опыт позволил создать в сфере общественного питания России отечественные аналоги, в том числе «Ростикс», «Русское бистро», «Русские блины», «Крошка-Картошка» и «Золотой цыплёнок».

Дальнейшее развитие франчайзинга позволило расширить сферу его применения и выйти за пределы общепита в иные сферы экономики. По схеме франчайзинга на территории РФ в настоящее время работают торговые компании «Эконика-Обувь», «Арома», Xerox. Владельцы розничных сетей, торгующих электроникой («М-Видео», «Партия»), стремятся развивать франчайзинговые сети в регионах. Вся эта предпринимательская деятельность предполагает выработку адекватных правовых механизмов, призванных обеспечить законные интересы правообладателя и пользователя исключительных прав[13].

В последние годы наблюдается  интенсивное развитие отечественных  франчайзинговых предприятий, которые многое почерпнули из опыта западных франчайзеров. Среди основных отечественных франчайзеров отметим «Ростикс», «ЛУКОЙЛ», «Эконика-обувь». Развитие отечественных франчайзинговых предприятий может стать наиболее успешной и плодотворной сферой роста франчайзинга из-за культурной и общественной приемлемости продукции или услуг, а также знания российскими предпринимателями местных особенностей. Крупные супермаркеты типа ТД «Перекресток», «Копейка», «Пятерочка» начали работы по расширению своего бизнеса на основе франчайзинга[14].

Одним из факторов, сдерживающих развитие франчайзинга в России, является ограниченный доступ к финансовым ресурсам. Оценивая ситуацию в общем, можно заметить, что лишь немногие российские банки понимают концепцию франчайзинга или знакомы с возможностью снижения риска непогашения задолженности по кредиту, которые он предлагает. Наряду с этим банки не располагают достаточным опытом предоставления кредитов для малых предприятий, работающих на условиях франшизы. Все же в последнее время банки начали предоставлять краткосрочные ссуды владельцам недорогих франшизных предприятий с высоким производственным оборотом.

В заключение настоящего параграфа  отметим следующее: анализ существующей научной литературы позволяет сделать  вывод о том, что договор коммерческой концессии в РФ является достаточно новым институтом гражданского права, который нуждается в дальнейшем совершенствовании. Его несовершенство приводит к тому, что коммерческая концессия пока является малопривлекательной  для развития малого и среднего бизнеса. Имеющийся опыт показывает, что в  российской экономике применение договора коммерческой концессии будет наиболее успешным, если при его использовании  коммерческие организации не ставят сиюминутных задач без особых капиталовложений в производство и  сферу обслуживания быстрого получения  прибыли от самой коммерческой концессии.

1.2.  Соотношение понятий «коммерческая концессия» и «франчайзинг»

Одной из проблем в российском законодательстве является унификация терминологии в сфере коммерческой концессии. Причем проблема состоит  не только в выборе используемого понятия, но и в содержании, которое в него вкладывается. Таким образом, необходимо, во-первых, выработать единую терминологию в сфере коммерческой концессии, а во-вторых, разработать точные их дефиниции с целью однозначности понимания и применения как гражданами, так и правоприменительными органами[15].

Коммерческая концессия  представляет собой один из новых  институтов российского гражданского права. Этот правовой институт сходен с институтом англосаксонского права, известным под названием «fra№chisi№g» (франчайзинг, франшиза), и может применяться только в сфере предпринимательской деятельности. Понятие «коммерческая концессия» было использовано при подготовке ГК, как наиболее соответствующее по смыслу английскому «fra№chisi№g». Данное понятие не имеет ничего общего с концессионными и иными аналогичными соглашениями. Как известно, под концессионным договором обычно разумеется договор, в соответствии с которым государство на возмездной и срочной основе предоставляет иностранному инвестору исключительное право на осуществление определенной деятельности и передает иностранному инвестору право собственности на продукцию и доход, полученные в результате такой деятельности[16].

К сожалению, существует терминологическая  путаница, связанная с неоднозначно понимаемым в доктрине природы договора коммерческой концессии. В отношении договора коммерческой концессии нередко употребляются такие термины, как «договор концессии», «концессионное соглашение», «франшиза», «франшизинг», «льготное предпринимательство», «франшизирование», «договор о продаже лицензии (франшизы)», «лицензионный франчайзинговый договор», «франчайзинговое (или франшизное) соглашение», «договор о франшизе», «комплексная предпринимательская лицензия (франчайзинг»)[17]. Не существует единой терминологии и в обозначении сторон договора. По мнению А. Цират, «назвав франчайзинговые отношения коммерческой концессией, законодатель России вводит в заблуждение потребителей относительно сути этих двух различных договоров»[18].

Заметим, что в литературе используются термины «франчайзинг» и «франшиза». Термин «франчайзинг» образован от английского «fra№chisi№g» - право, правомочие. Термин «франшиза» образован от французского «fra№chise» - льгота, привилегия. По своей сути эти термины равнозначны (равноценны), и различия в их наименовании обусловлены особенностями транскрипции терминов при переводе на русский язык англоязычной и франкоязычной литературы. В частности, Толковый экономический и финансовый словарь Ива Бернара и Жан-Клода Колли, определяет франчайзинг как «контракт, по которому предприятие за вознаграждение предоставляет другим самостоятельным предприятиям право на использование его фирменного имени и его торговой марки для продажи товаров и услуг»[19].

Следует отметить, что законодатели разных стран, вырабатывая определение  франчайзинга , неодинаково подходят к смыслу и содержанию этого термина. При этом используются и применяются такие термины, как «франшиза», «франшизное соглашение», «комплексная предпринимательская лицензия» и другие. Как отмечает Р. Бальди, трудности в выработке определения франчайзинга обусловлены очень широкой гаммой различных форм, в которых он реализуется на практике, и его особенностями, проявляющимися в каждой отдельной стране[20].

В Постановлении № 436 «Требования  о раскрытии информации, запретах, касающихся франчайзинга, и благоприятных условиях франчайзинга» 1978 г. Федеральная торговая комиссия США (ФТК) определяет «франшизу» как длительные коммерческие отношения, возникающие по любому соглашению в соответствии с которым: 1. (А) Франчайзи предлагает, продает или сбывает другому лицу (но не франчайзеру) товары или услуги, которые идентифицированы торговой маркой, знаком обслуживания, фирменным наименованием, рекламой или иным коммерческим символом, определяющим фирму-франчайзера; или отвечают стандартам качества, прямо или косвенно предписанным франчайзером; или поставляются франчайзером; или поставляются третьим лицом (поставщиком), с которым франчайзи ведет дело и который прямо или косвенно рекомендован франчайзером и связан с ним. (Б) Франчайзер осуществляет или имеет полномочия осуществлять тщательный контроль за методами работы франчайзи, включая организацию предприятия, рекламные мероприятия, маркетинг, деловые связи; или обеспечивает франчайзи различными торговыми точками или обслуживает его расчетные операции по торговле указанными товарами или услугами; или обеспечивает помещения предприятия-франчайзи автоматами для продажи мелких товаров, стеллажами или другим инвентарем, используемым франчайзи, когда последний предлагает, подает или сбывает товары или услуги от имени франчайзера; или предоставляет франчайзи услуги лица, способного обеспечить его розничными точками, помещениями или другими услугами, перечисленными выше. 2. Франчайзи при условии приобретения права на франшизную деятельность или на открытие деятельности в рамках франшизной системы обязан произвести оплату франчайзеру или его филиалу[21].

В Великобритании франчайзинг получил определение в 1986 г. в Законе «О финансовых услугах» как соглашение о праве на ведение предпринимательской деятельности, согласно которому лицо получает прибыль или доход, пользуясь предоставленным ему по соглашению правом использовать торговую марку, дизайн или другую интеллектуальную собственность, либо репутацию, ассоциируемую с ними[22].

В Законе Франции от 31 декабря 1989 г. № 89-1008 «О развитии коммерческих и кустарных предприятий и  улучшении экономических, правовых и социальных условий их функционирования» (Закон Дубена) франчайзинг определяется как предоставление одним лицом в распоряжение другого лица торгового имени или марки, с требованием от последнего соблюдения в своей деятельности отношений эксклюзивного или почти эксклюзивного характера[23].

По сложившейся в  России практике термин «франчайзинг» используется преимущественно для обозначения определенной системы организации рыночных отношений в целом, а термин «франшиза» - для определения договорных отношений (договора) между конкретными партнерами при реализации этой системы отношений на практике. Соответственно лицо, которое предоставляет франшизу, именуется «франчайзер» (правообладатель), а лицо, которое получает франшизу, - «франчайзи» (пользователь). По мнению ряда авторов, по своему содержанию термины «франчайзинг» и «франшиза» в целом соответствуют содержанию определенных в гл.54 ГК терминов «коммерческая концессия» и «договор коммерческой концессии».

В частности, Г.А. Соколов  отмечает, что договор коммерческой концессии по своей сути исторически  представлял и, в некоторых зарубежных странах, до сих пор представляет собой некие правоотношения, где  правообладатель предоставляет  пользователю только исключительное право  на продажу товаров, которые производит сам без предоставления пользователю своего фирменного наименования и коммерческого  обозначения. А договор франчайзинга как раз и отличается от договора коммерческой концессии тем, что по нему (франчайзинг) правообладатель обязан предоставить пользователю права на средство индивидуализации правообладателя. По смыслу гл. 54 ГК РФ можно утверждать, что законодателем установлен правовой режим действия именно договора франчайзинга, а не договора коммерческой концессии[24].

Несмотря на разное лексическое  употребление, понятия концессия  и франчайзинг обозначают льготу, дающую преимущества, или частичном освобождении от выполнения обязанностей, или же облегчение условий их выполнения. На наш взгляд, между понятиями «коммерческая концессия» и «франчайзинг» существуют как черты сходства, так и различия.

Сходство этих понятий  заключается, во-первых, в общем предмете договора - распространении товаров, приобретенных у изготовителя с  целью доведения их до потребителя (а в договоре франчайзинга еще и предоставление услуг). Во-вторых, и коммерческая концессия, и договор франчайзинга относятся к категории так называемых исключительных договоров. И, наконец, в третьих, общим между ними является также и то обстоятельство, что помимо обычных договорных обязательств, стороны принимают на себя взаимные ограничения деятельности на согласованной в договоре территории. Например, обязуются не конкурировать друг с другом, не вступать в договорные отношения с третьими лицами, если это может нанести ущерб интересам одной из сторон договора.

По мнению некоторых  авторов, договор коммерческой концессии  является просто «достаточно ограниченным по своему содержанию»[25] в отличие от договора франчайзинга, который представляет собой систему, имеющую много других составляющих элементов. Договор франчайзинга отличается от договора коммерческой концессии гораздо более широким комплексом передаваемых по договору прав. В частности, франчайзер (правообладатель) передает другой стороне франчайзи (пользователю) комплекс прав на объекты интеллектуальной собственности: право на использование охраняемой коммерческой информации, а также оказывает в ведении предпринимательской деятельности постоянную всестороннюю помощь, в том числе организационную, коммерческую и техническую. При коммерческой концессии, как правило, предоставляются только торговая марка и знак обслуживания.

Кроме того, нужно отметить, что по договору франчайзинга исключительные права предоставляются другой стороне на льготной, привилегированной основе. Не случайно в зарубежной литературе для обозначения франчайзинга нередко используется альтернативный термин «льготное предпринимательство». Постоянно оказываемая помощь одной стороны (франчайзера) вместе с тем неотделима от системы постоянного контроля этой стороны над другой стороной договора (франчайзи). В то время как другие виды «исключительных договоров» не знают такого контроля.

Особенностью договора франчайзинга является также и то, что приобретатель исключительных прав сам может производить товары или оказывать услуги, аналогичные тем, которые производит или оказывает сторона, предоставившая ему такие права, т.е. выступать и приобретателем и изготовителем одновременно. По договору коммерческой концессии приобретатель прав имеет право только распространять товары изготовителя, т.е. франчайзинг может иметь место не только в сфере распространения товаров, но и в сфере их производства[26].

Главное же отличие этих договоров состоит в степени  сотрудничества, кооперации сторон. Чем  больший объем исключительных прав предоставляет франчайзер своему франчайзи, тем дальше уходит франчайзинг от коммерческой  концессии. В своих наиболее развитых формах    франчайзинг – это действительно новая по своей полноте, комплектности и характеру сотрудничества сторон договорная модель, представляющая собой систему льготного предпринимательства. Следует признать, что в России в настоящее время пока не существует общепринятой терминологии для обозначения данного рода предпринимательской деятельности. Это обстоятельство, в определённой степени, препятствует правильному толкованию и уяснению существа договора коммерческой концессии[27].

В российском законодательстве договор коммерческой концессии  регулируется только ГК РФ. Обстоятельный  анализ норм института коммерческой концессии позволил сделать вывод  о необходимости уточнения его  терминологии, а также внесения соответствующих  дополнений и изменений в ГК РФ. Более того, представляется целесообразным принять специальный федеральный  закон «О франчайзинге», который не противоречил бы гл. 54 ГК РФ. С этой целью предлагается предпринять следующие шаги: 1) привести терминологию ГК РФ в соответствие с международной; 2) разработать и принять Федеральный закон «О франчайзинге»; 3) устранить противоречия между российскими гражданско-правовыми нормами о коммерческой концессии и нормами международного права, регулирующими отношения в сфере франчайзинга; 4) обеспечить внедрение общепризнанной технологии заключения договоров франчайзинга в российское законодательство.

Это, во-первых, будет способствовать сближению гражданско-правовых норм российского законодательства с  нормами международными, во-вторых, позволит унифицировать и использовать общепризнанную терминологию в законодательство и практике его применения, а, следовательно, и устранить существующую в настоящее  время терминологическую путаницу, и, наконец, в-третьих, создаст благоприятные  условия для привлечения иностранных  инвестиций в российскую экономику  и широкого распространения франчайзинга на территории России.

1.3.  Понятие и правовая природа договора коммерческой концессии

Понятие договора коммерческой концессии сформулировано в п. 1 ст. 1027 ГК. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим[28]. Он может быть срочным или бессрочным.

Обращаем внимание на употребление законодателем в названии главы 54 ГК РФ слова «коммерческая». На наш  взгляд, необходимость указания данного  термина определяется спецификой субъектного  состава договора коммерческой концессии. Имеется ввиду, что по указанному договору сторонами по договору могут выступать только коммерческие организации и (или) индивидуальные предприниматели, то есть лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность.

Е.А. Суханов отмечает, что  в договоре коммерческой концессии  можно обнаружить элементы лицензионного  договора, договора об оказании услуг  и других договоров. Однако он не относится к числу смешанных договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК и не является разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался[29]. Эта же позиция достаточно убедительно аргументирована В.В. Витрянским, который приходит к выводу, что «договор коммерческой концессии, который имеет единый предмет, включающий в себя наряду с правом на использование права на фирменное наименование и иные исключительные права (в том числе и права патентообладателя) также право на использование охраняемой коммерческой информации, не может рассматриваться в качестве смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК)»[30].

Как указывает Г.Н. Черничкина, правовая природа договора коммерческой концессии носит комплексный характер, и в нем присутствуют элементы других договоров: 1) об оказании возмездных услуг - в части оказания правообладателем консультационных и технических услуг пользователю; 2) о совместной деятельности (простого товарищества) - в части сотрудничества сторон договора для достижения общих целей относительно качества предоставляемых пользователем клиентам товаров, работ, услуг, а также расширения рынка сбыта; 3) купли-продажи - в части приобретения пользователем необходимого оборудования, сырья, коммерческой и технической документации[31].

По мнению О.А. Орловой, «в конструкции названного договора можно обнаружить наряду с различиями элементы других видов гражданско-правовых договоров, например о лицензировании, простого товарищества, аренды, купли-продажи, посреднического договора»[32].

Наибольшее сходство договор  коммерческой концессии имеет с  лицензионным договором, что позволяет  рассматривать его как разновидность  этого договора. Существует мнение, что признаки договора, закрепленные в гл. 54 ГК, полностью соответствуют  понятию лицензионного договора, по которому одна сторона (лицензиар) обязана  предоставить другой стороне (лицензиату) для использования за установленную  в договоре компенсацию принадлежащие  ей права на результаты интеллектуальной деятельности, обеспечив возможность  их практического применения. Данные суждения основываются на том, что необходимым  элементом предмета договора коммерческой концессии является разрешение (лицензия) на использование исключительных прав[33].

Как мы видим, элементы лицензионных отношений, присущие коммерческой концессии, дали основание рассматривать этот договор как разновидность лицензионного  договора. Действительно, в его предмет  входит разрешение (лицензия) на использование  исключительных прав. Как и любой  лицензионный договор, он служит правовым основанием для их введения в экономический  оборот. Не случайно ст. 1027 ГК РФ была дополнена  п. 4, согласно которому к договору коммерческой концессии соответственно применяются  правила раздела VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 и существу договора коммерческой концессии. Вместе с тем  договор коммерческой концессии  обладает рядом характерных правовых особенностей, выделяющих его в самостоятельный  договорный институт, выходящий за рамки традиционных лицензионных договоров. По справедливому замечанию Б.И. Пугинского, вопросы лицензионных соглашений являются лишь вспомогательной частью по отношению к задаче реализации товаров в рамках договора коммерческой концессии[34].

На наш взгляд, договор  коммерческой концессии занимает самостоятельное  место в системе отдельных  видов договорных обязательств. Поскольку  предметом этого договора является не отдельное исключительное право, в частности право на использование изобретения, полезной модели, товарного знака и т.п., а комплекс таких прав, отмеченное обстоятельство позволяет отграничить договор коммерческой концессии от лицензионных договоров, предусматривающих передачу права на использование отдельных объектов интеллектуальной собственности. Традиционные же лицензионные договора предусматривают использование только исключительных имущественных прав по поводу изобретения, полезной модели, промышленного образца[35].

Судебная практика в  качестве отличительного критерия договора коммерческой концессии от лицензионного  договора называет объект договора. В  договоре коммерческой концессии объект - это комплекс исключительных прав, а в лицензионном договоре – право  пользования объектом интеллектуальной собственности[36].

В целом же гл. 54 ГК РФ намного  богаче по содержанию всех положений  о лицензионных договорах относительно результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации в  части четвертой ГК РФ. Для наглядности  в качестве примера уместно привести положения ст. 1033, в которой установлены  ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии (перечень допустимых ограничений прав сторон и перечень ограничительных условий, которые  являются ничтожными). В отношении же лицензионных договоров не установлены перечни условий, ограничивающих конкуренцию, которые не должны включаться в лицензионные договоры на использование результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, что не отвечает положениям раздела 8 («Осуществление контроля за антиконкурентной практикой в договорных лицензиях») части II Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС). Следовательно, впору применять правила гл. 54 о коммерческой концессии к лицензионным договорам, а не наоборот.

Лицензионный договор  имеет более узкую направленность, он призван содействовать рационализации производства на основе передачи материальных объектов и не обязывает участников работать в единой системе, тогда  как условия договора коммерческой концессии исходят из единой для  сторон установки развития и расширения франчайзинговой сети в общем. Кроме того, степень влияния франчайзера на франчайзи значительно выше, чем лицензиара на лицензиата. Оно, в частности, выражается в том, что франчайзер (правообладатель) полностью контролирует деятельность франчайзи (пользователя), устанавливает правила и требования, которым должен следовать пользователь.

Договор коммерческой концессии  следует также отличать от договоров  комиссии и агентских договоров. Комиссионер и агент всегда действуют  в интересах и по поручению  соответственно комитента и принципала, оказывают последним услуги и  получают за это вознаграждение. Что касается договора коммерческой концессии, то его вообще нельзя отнести к договорам об оказании услуг, поскольку он по своей правовой природе ближе всего к договорам о передаче имущества (в виде имущественных прав) в пользование[37]. Главное отличие договора коммерческой концессии от агентского договора состоит в том, что по договору коммерческой концессии пользователь самостоятельно осуществляет предпринимательскую деятельность, выступая в хозяйственном обороте от своего имени, самостоятельно приобретая права и осуществляя обязанности по сделкам, в то время как агент действует от своего имени и выступает стороной в сделке, после ее заключения передает все права и обязанности по данной сделке принципалу. В других случаях, когда агент первоначально действует от имени принципала, права и обязанности по заключенной агентом сделке возникают у принципала.

Пользователь, действуя по договору коммерческой концессии, не является агентом правообладателя. Он действует  без поручения правообладателя  и за свой счет. Правообладатель  и пользователь не утрачивают юридической  самостоятельности и независимости  в ходе осуществления предпринимательской  деятельности. Выплату вознаграждения по договору комиссии, агентскому договору осуществляет кредитор (принципал) своему агенту по сделке. По договору же коммерческой концессии вознаграждение за использование  в своей хозяйственной деятельности комплекса исключительных прав, принадлежащих  правообладателю, выплачивает пользователь[38].

Выделяя особенности договора коммерческой концессии, отличающие его  от смежных с ним обязательств, следует указать, что этот договор  является единственным гражданско-правовым договором, который регистрируется органом, осуществившим регистрацию  юридического лица или индивидуального  предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. Хотя с 01 января 2008 года договор коммерческой концессии будет подлежать государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности наряду с лицензионным договором.

В договоре коммерческой концессии  предметом договора является предоставление правообладателем пользователю комплекса  исключительных прав. Специфика объекта (исключительные права) отличает этот договор от всякого иного договора, относящегося к категории договоров, направленных на передачу имущества, а  комплексный характер исключительных прав - от лицензионных договоров. Кроме  того, по договору коммерческой концессии  пользователю предоставляется лишь право использовать соответствующие  исключительные права, принадлежащие  правообладателю, без их передачи или  уступки контрагенту. Передаваемые по этому договору права используются только в процессе предпринимательской  деятельности, тогда как авторский  и лицензионный договоры подобного  ограничения не содержат.

Проиллюстрируем сделанные  выводы примером из судебной практики: Между ЗАО "Баскин Роббинс-Эллайд Домек" (правообладатель) и ООО "МАКдрайв" (пользователь) был заключен договор коммерческой концессии, в соответствии с которым ЗАО передало ООО "МАКдрайв" право использования в течение пяти лет комплекса исключительных прав правообладателя на товарный знак "Баскин 31 Роббинс". В период действия концессии ООО "МАКдрайв" обнаружило, что некое общество использует указанный товарный знак при продаже мороженого в кафе "Баскин Роббинс", и обратилось в суд с иском о защите исключительного права на товарный знак "Баскин 31 Роббинс". Отказывая ООО "МАКдрайв" в иске, ФАС, в частности, пояснил следующее. Согласно договору коммерческой концессии в число переданных ему правообладателем прав не входит право на запрет использования третьими лицами товарного знака "Баскин 31 Роббинс", поскольку сторонами коммерческой концессии лицензионное соглашение к договору не заключено и не зарегистрировано. А согласно ст. 4 Закона о товарных знаках только сам владелец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться товарным знаком, а также право запрещать использование товарного знака другим лицам. Следовательно, законодательством предоставляется защита от нарушений прав и интересов от несанкционированного использования товарного знака исключительно его владельцу. Пользователь же не обладает правом запрещать использование третьими лицами товарного знака "Баскин 31 Роббинс", а потому у него отсутствует право на предъявление иска о запрещении использования третьими лицами указанного товарного знака[39].

Достаточно сложно определить правоотношение из договора коммерческой концессии по критерию абсолютности и относительности с точки  зрения количества его субъектов. С  одной стороны, договор коммерческой концессии, безусловно, представляет собой  классическое относительное правоотношение, поскольку складывается оно между  правообладателем и пользователем  передаваемого по сделке комплекса  исключительных прав, принадлежащих  правообладателю. Таким образом, правообладателю  в правоотношении противостоит совершенно определенный пользователь. С другой стороны пользователь не вправе использовать права, хотя бы и принадлежащие правообладателю, но не переданные по договору в составе  комплекса исключительных прав.

Кроме того, специфика договора коммерческой концессии предполагает возможность такой передачи права, при которой договором определяется минимальный и (или) максимальный объем  использования, территория использования, возможность использования применительно  к определенной сфере предпринимательской  деятельности и т. д. Следовательно, при таком нарушении условий  договора (например, использовании  комплекса исключительных прав в  иной, нежели предусмотренной договором  сфере деятельности), пользователь вступает с правообладателем в абсолютные правоотношения. Такая ситуация образуется вследствие обязанности пользователя, равно как любого другого неуправомоченного лица воздержаться от всякого нарушения исключительного права правообладателя.

В заключение настоящей  главы сделаем следующий вывод: Договор коммерческой концессии  представляет собой самостоятельный  гражданско-правовой договор, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный срок право использовать в предпринимательской  деятельности принадлежащие правообладателю  исключительные права. Договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим. Несмотря на его внешнее сходство с другими договорами, проведенное сравнение позволяет сделать вывод, что договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правового договора[40].

В числе признаков, отличающих договор коммерческой концессии  от иных типов договоров, выделим  его следующие характерные черты:

- в качестве обеих  сторон договора коммерческой  концессии (правообладателя и  пользователя) могут выступать лишь  лица, осуществляющие предпринимательскую  деятельность, - коммерческие организации  либо индивидуальные предприниматели;

- необходимым элементом  предмета договора коммерческой  концессии является предоставление  правообладателем пользователю  комплекса исключительных прав;

- по договору коммерческой  концессии пользователю предоставляется  лишь право использовать соответствующие исключительные права, принадлежащие правообладателю, без их передачи (уступки) контрагенту;

- принципиальное значение  имеет цель предоставления пользователю  права использовать комплекс  исключительных прав, принадлежащих  правообладателю;

- значительной спецификой  отличаются содержание договора  коммерческой концессии, круг  прав и обязанностей сторон  этого договора;

- несмотря на полную  экономическую зависимость от  правообладателя, пользователь сохраняет  юридическую самостоятельность  и действует в имущественном  обороте от своего имени при  условии информирования покупателей  (заказчиков) о том, что он использует  исключительные права, принадлежащие  правообладателю;

- особые взаимоотношения,  складывающиеся между правообладателем  и пользователем, являющимся (в  экономическом смысле) одним из  звеньев товаропроизводящей сети правообладателя, делают необходимым наличие специальных правил, исключающих ситуацию, когда деятельность пользователя способствует уничтожению конкуренции на рынке соответствующих товаров (работ, услуг) либо наносит ущерб интересам правообладателя.

ГЛАВА 2. АНАЛИЗ ОТДЕЛЬНЫХ ЭЛЕМЕНТОВ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

2.1.  Существенные условия договора коммерческой концессии

Сторонами договора коммерческой концессии являются правообладатель  и пользователь.  Как уже отмечалось выше, последними могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: только коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели.

На наш взгляд, следует  согласиться с Е.Н. Васильевой в  том, что унитарные и казенные предприятия не могут участвовать  в правоотношениях по договору коммерческой концессии, если иное специально не будет  предусмотрено в его учредительных  документах. Так как их правоспособность, как правило, весьма ограничивается учредителем при его создании и определяется конкретный вид деятельности предприятия, то предлагается законодательно исключить возможность участия  в договоре унитарных и казенных предприятий[41].

В этой связи целесообразно  внести изменения в п. 3 ст. 1027 ГК, изложив его в следующей редакции: «3. Правообладателем по договору коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации за исключением унитарных  и казенных предприятий. Пользователями по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей».

Предмет договора коммерческой концессии сформулирован в определении  этого договора и в п. 2 ст. 1027 ГК РФ. Согласно определению договора, предметом его выступает комплекс исключительных прав, принадлежащих  правообладателю, в том числе  право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные  договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Пункт 2 ст. 1027 ГК РФ дополняет предмет договора возможностью использования деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя. Иными словами, предмет договора могут составлять как охраняемые законодательством результаты интеллектуальной деятельности лица, так и неохраняемые (например, коммерческий опыт, гражданско-правовая охрана которого возможна только в режиме коммерческой тайны).

На мой взгляд, в определении  договора коммерческой концессии комплекс исключительных прав, составляющих предмет  договора, описан не полностью. Следовательно, в этот комплекс помимо перечисленных  прав могут входить и исключительные права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для  ЭВМ, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, а также  на произведения литературы, искусства. Права на все эти результаты интеллектуальной деятельности по законодательству являются также исключительными правами (интеллектуальной собственностью) и могут по определению  входить в предмет договора коммерческой концессии, если они используются в  бизнесе.

По мнению Г.А. Соколова, «предметом договора коммерческой концессии  следует понимать действия правообладателя, которые он должен совершить для  предоставления пользователю права  использовать комплекс его исключительных прав, а также действия пользователя по уплате правообладателю предусмотренного договором вознаграждения» [42]. «Предмет договора коммерческой концессии, - пишет О.А. Городов, - представляет собой агрегированную совокупность исключительных прав в сочетании с коммерческой информацией, деловой репутацией и коммерческим опытом, принадлежащих на момент заключения договора правообладателю. Предмет договора коммерческой концессии является сложным образованием и включает в себя ряд обязательных и факультативных элементов»[43].

Судебная практика исходит  из того, что «предметом договора коммерческой концессии в любом случае служит комплекс прав (то есть правообладатель  обязан передать пользователю правомочия на использование как минимум  трех объектов, в отношении которых  он обладает исключительными правами), причем данный комплекс прав в обязательном порядке должен включать в себя:

1) право на фирменное  наименование и (или) коммерческое  обозначение (под коммерческим  обозначением понимается незарегистрированное, общеизвестное наименование, применяемое  предпринимателем в своей деятельности);

2) право на охраняемую  коммерческую информацию - ноу-хау  (если есть), а так же как  минимум одно из следующих  исключительных прав: - права, вытекающие  из патентов на изобретения; - права, вытекающие из патентов  на промышленные образцы; - права,  вытекающие из патентов на  селекционные достижения; - права,  вытекающие из свидетельств на  полезные модели; - права, вытекающие  из свидетельств на товарные  знаки; - права на принадлежащие правообладателю объекты авторского права, программы для ЭВМ и базы данных; - права на принадлежащие правообладателю топологии интегральных микросхем и т.п.»[44].

В предмет договора коммерческой концессии включены, во-первых, действия правообладателя по передаче пользователю права на использование комплекса  исключительных прав, а, во-вторых, действия пользователя по использованию указанных  прав в соответствии с условиями  договора. Кроме того, если речь идет о договоре коммерческой концессии, носящего международный характер, то необходимо учитывать и передачу интеллектуальной собственности, а именно регистрацию в стране пользователя прав на товарный знак, принадлежащий правообладателю, а так же защиту передаваемых прав. В целом же, ГК РФ не определяет конкретный перечень и объём использования комплекса исключительных прав, передаваемых по договору. Решение этого вопроса предоставлено сторонам договора (ст. 1027 ГК).

К исключительным правам, передаваемым по договору коммерческой концессии относят коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания, наименование мест происхождения товаров, охраняемая коммерческая информация, ноу-хау, а также иные права на объекты интеллектуальной собственности (изобретение, полезная модель, промышленный образец, и др.) Причем эти исключительные права имеют разное правовое значение и могут быть дифференцированы на две группы: 1) права, передача которых  является обязательной, так как составляет существо обязательства правообладателя по договору, без чего договор считается незаключённым (право на коммерческое обозначение); 2) исключительные права, передача которых не является обязательной, но может быть предусмотрена договором (права на товарный знак, знак обслуживания, права на объекты промышленной собственности)[45].

Таким образом, можно провести дифференциацию исключительных прав правообладателя, которые передаются в комплексе  по договору коммерческой концессии  на обязательные объекты и факультативные. Первую категорию составляют исключительные права, предоставление которых составляет существо обязательства правообладателя  по договору коммерческой концессии, без  чего договор коммерческой концессии  не может считаться заключенным (право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, а также право на охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау); ко второй категории исключительных относятся те исключительные права, использование которых может быть предусмотрено договором коммерческой концессии, однако договор считается заключенным и при отсутствии упоминания в нем о наделении пользователя правом использования соответствующих прав, принадлежащих правообладателю (права на товарный знак, знак обслуживания, права патентообладателя на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для ЭВМ, топологии интегральных микросхем, селекционные достижения, а также на произведения литературы, искусства и др.).

Отметим, что с 01 января 2008 года по договору коммерческой концессии  правообладатель может передавать пользователю в качестве обязательных объектов только товарный знак, знак обслуживания, а в качестве факультативных –  коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) и т.д.

Относительно деловой  репутации правообладателя следует  заметить, что, будучи отнесена к числу  личных неимущественных благ (ст. 150 ГК), она не допускает ее передачи или отчуждения иным способом, поэтому  самостоятельным отдельным предметом  договора коммерческой концессии деловая  репутация быть, как представляется, не может. Вместе с тем предоставление пользователю права использовать фирменное  наименование или коммерческое обозначение  правообладателя предполагает распространение  на такого пользователя и положительной  деловой репутации правообладателя, что, собственно, и обусловливает  экономическую целесообразность приобретения пользователем указанных исключительных прав. Поэтому деловая репутация правообладателя может получить в договоре условную денежную оценку[46].

Что касается коммерческого  опыта, то нормативно данное понятие  в российском законодательстве не закреплено. В доктрине под коммерческим опытом понимается «документация по организации и ведению предпринимательской деятельности»[47] либо в сочетании с коммерческой информацией «профессиональное обучение персонала, специальный инструктаж в течение всего периода действия договора по различным аспектам организации хозяйственной деятельности, как-то: управление, создание бытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд и т.п.», либо «результат приобретенных правообладателем знаний и навыков в силу продолжительной работы в определенной сфере предпринимательской деятельности»[48].

Как указывает ГК, коммерческое обозначение рассматривать в  качестве одного из средств индивидуализации предприятия. К сожалению, вступившая в силу с 01 января 2008 года четвертая  часть ГК РФ не дает четкого определения  понятию «коммерческое обозначение», хотя и содержит ст. 1538 ГК РФ «Коммерческое  обозначение». Данная статья говорит  лишь о том, что коммерческие обозначения, не является фирменным наименованием  и не подлежит обязательному включению  в учредительные документы и  единый государственный реестр юридических  лиц. Как правило, под коммерческим обозначением правообладателя обычно понимается незарегистрированное, но общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя[49].

В литературе высказывается  также мнение, что коммерческое обозначение  «представляет собой незарегистрированное, общеизвестное наименование, используемое в деятельности предпринимателя, которое  охраняется без специальной регистрации  именно в силу его общеизвестности (ст. 6 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности[50]), например «Мерседес» или «Кока-кола». Можно заключить, что коммерческое обозначение - это некое обозначение, помимо товарного знака, фирменного наименования.

Таким образом, коммерческое обозначение это средство индивидуализации предприятия в виде словесного обозначения (название предприятия), которое может  включать в себя элементы изобразительного характера. Таким образом, коммерческое обозначение будет включать в  себя две части: основную (обязательную) и вспомогательную. Основную (обязательную) часть будет составлять название предприятия. Большой толковый словарь  русского языка дает следующее определение  названия «словесное обозначение предмета, явления, понятия и т.п., выделяющее его из ряда однородных; имя собственное». Получается, что название предприятия – это словесное обозначение предприятия, выделяющее его из ряда однородных предприятий.

В качестве вспомогательной  части коммерческого обозначения  может выступать изображение, которое  призвано вызывать у потребителя  ассоциации, связанные с характером деятельности данного предприятия. Причем, наличие и содержание вспомогательной  части зависит от воли владельца  предприятия. Пришедшее в гражданский  оборот на смену фирменного наименования коммерческое обозначение нуждается  в уточнении. По нашему мнению диссертанта, коммерческое обозначение представляет собой такой объект интеллектуальных прав, который позволяет индивидуализировать одно, либо несколько однородных торговых, промышленных и иных предприятий как имущественных комплексов с помощью словесного обозначения и (или) изобразительного символа, регулярное использование которого позволяет выделить его (их) из числа других предприятий. Обобщив вышеизложенное, сформулируем следующее определение коммерческого обозначения: «Коммерческое обозначение это средство индивидуализации предприятия в виде словесного обозначения с возможным наличием изобразительного элемента, выделяющее его из ряда однородных предприятий».

Поскольку использование  коммерческого обозначения затрагивает  интересы и владельцев предприятий, и потребителей необходимо, чтобы  государство взяло на себя функцию  надзора за выбором коммерческих обозначений. В силу чего, государство  через уполномоченные им органы должно вести реестр коммерческих обозначений, причем записи коммерческого обозначения  в реестр необходимо придать правоустанавливающее значение. Ведение реестра коммерческих обозначений представляется разумным возложить на Федеральный орган  исполнительной власти по интеллектуальной собственности и приравненных к  ним средств индивидуализации (в  частности, реестр товарных знаков). На наш взгляд, требуется также установить ответственность сторон за разглашение  и /или незаконное использование  коммерческой информации, ставшей им известной на стадии переговоров, предшествующих заключению договора коммерческой концессии[51].

Цена договора коммерческой концессии, как одно из его существенных условий, является не менее сложно определяемым элементом, чем его предмет. Оценка стоимости предоставляемого комплекса исключительных прав может зависеть от множества факторов, основными из которых принято считать: затраты правообладателя на получение правовой охраны объекта интеллектуальной собственности; затраты на разработку товарного знака, изобретения, промышленного образца и др.; затраты на рекламу объекта интеллектуальной собственности; срок действия охранного документа на момент заключения договора; стоимость страхования объекта интеллектуальной собственности; уровень правовой охраны объектов промышленной собственности (блок патентов, семейство аналогов, одиночный патент на базовое решение, одиночный патент на развивающее или второстепенное решение и т.п.)[52].

В то же время «пакет услуг», предоставляемый правообладателем, требует от него дополнительных затрат, которые связаны с выбором  места сбыта товара (работ, услуг), получением соответствующих разрешений от уполномоченных на их выдачу органов, надзором за процессом сбыта продукции, разработкой программ обучения персонала  пользователя и организацией обучения, обеспечением документацией и средствами труда. Все множество факторов, влияющих на цену договора, в конечном счете выражается в интегрированном критерии, именуемом вознаграждением. Его формы могут быть самыми различными. Наиболее распространенной формой расчетов с правообладателем является выплата ему первоначального вознаграждения (аккордной суммы). В течение срока действия договора коммерческой концессии пользователь, как правило, выплачивает правообладателю роялти, которые определяются как процент от продаж, надбавки к оптовой цене.

В ст. 1030 ГК РФ содержатся некоторые  рекомендательные варианты способа  расчетов пользователя с правообладателем. Так, вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться  пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором.

При расчете цены договора важно также учитывать влияние  инфляции или других отрицательных  явлений, колебания рыночных цен, режим  наибольшего благоприятствования  в отношениях с зарубежными контрагентами  и некоторые другие обстоятельства, например требования законодательства о конкуренции, тарифы, расценки, ставки, устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами[53].

В заключение настоящего параграфа  отметим, что договор коммерческой концессии может быть заключен как  на определенный срок, так и без  указания срока. Существенным условием договора коммерческой концессии является конкретизация предмета договора путем  указания на тот объем, в котором  пользователь может использовать комплекс исключительных прав, деловой репутации  и коммерческого опыта правообладателя. Способы определения этого объема могут быть различными. В частности, возможно установление в договоре минимального и (или) максимального объема использования. Договор может быть заключен с  указанием или без указания территории использования применительно к  определенной сфере предпринимательской  деятельности.

2.2.  Форма и государственная регистрация договора коммерческой концессии

В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии  должен быть составлен в письменной форме, подписан сторонами и зарегистрирован  в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.   На наш взгляд, очень важно отметить, что в случае когда договор коммерческой концессии с участием западного правообладателя регулируется иностранным правом (что нередко встречается на практике), требования к форме сделки с участием российского контрагента (юридического лица или предпринимателя без образования юридического лица) устанавливаются в соответствии с российским законодательством на основании п. 2 ст. 1209 ГК РФ. Кроме того, в силу ст. 1192 ГК РФ определенные императивные нормы главы 54 ГК РФ не могут быть отменены выбором иностранного права[54].

Как известно, договор в  письменной форме может быть заключен не только путем составления одного документа, подписанного сторонами, а  также путем обмена документами  посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной  или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит  от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК). Следует согласиться с мнением В.В. Витрянского, что договор коммерческой концессии может быть заключен исключительно путем составления одного документа, подписанного сторонами. Несмотря на отсутствие соответствующей нормы в гл. 54 ГК, использование иных способов заключения договоров исключается требованием об обязательной регистрации договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК). Очевидно, что на регистрацию может быть представлен лишь единый текст договора в форме документа, подписанного обеими сторонами, а не различного рода переписка между ними[55]. Таким образом, письменная форма договора коммерческой концессии подразумевает составление договора в виде единого документа, подписанного сторонами.

По общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки имеет то последствие, что лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства и, стало быть, не влечет недействительности самой сделки. И только в случаях, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письменной формы сделки влечет ее недействительность (ст. 162 ГК). И здесь важно отметить, что в силу ч.1 ст.1028 ГК несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора коммерческой концессии. Причем договор будет считаться ничтожным. Согласно ст. 167 ГК такая сделка не порождает для сторон юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью (реституции). Такой договор считается недействительным с момента его заключения. Для судебного признания ничтожности такой сделки не требуется рассмотрения дела по существу в судебном заседании, достаточно констатации судьей факта отсутствия письменной формы сделки[56].

В силу ч. 2 ст. 1028 ГК, договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В соответствии с Положением о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 16.06.2004 № 299[57], федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в сфере правовой охраны и использования объектов интеллектуальной собственности, является Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам. Таким образом, с 1 января 2008 г. функции по регистрации договоров коммерческой концессии будут возложены на Федеральную службу по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам.

При несоблюдении требования государственной регистрации договор  считается ничтожным. Напомним, что  в прежней редакции п. 2 ст. 1028 ГК РФ хоть и содержалось наставление  участникам концессии зарегистрировать договор в органе, осуществившем  регистрацию юридического лица (т.е. в налоговом органе), серьезных  негативных последствий это не влекло: просто стороны не могли ссылаться  на незарегистрированный договор перед  третьими лицами. Но к недействительности договора это не приводило. Исключение было предусмотрено лишь для объектов патентного права: договор концессии патентного объекта без регистрации в Роспатенте считался недействительным (ч. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ в прежней редакции)[58]. Теперь же отсутствие регистрации в уполномоченном федеральном органе по интеллектуальной собственности (Роспатенте) во всех случаях приводит к ничтожности договора коммерческой концессии. Государственной регистрации подлежит и любое изменение договора концессии (п. 2 ст. 1036 ГК РФ в новой редакции).

Государственную регистрацию  договора должен обеспечить правообладатель (п. 2 ст. 1031 ГК). Но если правообладатель  зарегистрирован в иностранном  государстве, регистрацию договора осуществляет орган, зарегистрировавший пользователя.

В настоящее время действует  Порядок регистрации договоров  коммерческой концессии (субконцессии), утвержденный Приказом Минфина России от 12.08.2005 № 105н[59]. Согласно п. 1.2 указанного Порядка договор коммерческой концессии (субконцессии) (изменение или прекращение договора) регистрируется территориальным органом ФНС России (регистрирующим органом), осуществившим регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, выступающего по договору в качестве правообладателя. При регистрации договора коммерческой концессии в регистрирующий орган представляются документы согласно перечню, определенному п. 2.1 Порядка. В этот перечень входят в том числе и три экземпляра договора коммерческой концессии, подписанные сторонами.

Согласно п. 2.2 Порядка  на представленных экземплярах договора коммерческой концессии проставляется  надпись (штамп) с отметкой «зарегистрировано», который содержит следующие данные: наименование регистрирующего органа; регистрационный номер договора; дата регистрации договора;  должность, Ф.И.О. и подпись уполномоченного лица налогового органа. Указанные сведения заверяются печатью регистрирующего органа.

Два экземпляра договора коммерческой концессии выдаются (направляются) уполномоченному лицу не позднее  одного рабочего дня, следующего за днем регистрации договора коммерческой концессии, а третий хранится в регистрирующем органе (п. 2.3 Порядка). Выдача свидетельства  о регистрации договора коммерческой концессии действующим законодательством  РФ не предусмотрена.

В соответствии со статьями 1028, 1036, 1037 ГК регистрации подлежат: договор коммерческой концессии, изменение  договора коммерческой концессии, прекращение  договора коммерческой концессии, досрочное  расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием  срока, расторжение договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока. В случае, когда по договору передаются права на объекты, охраняемые патентным законодательством, необходима также дополнительная регистрация  договора коммерческой концессии в  федеральном органе исполнительной власти в области патентов и товарных знаков (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК РФ). В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 19 сентября 1997 г. № 1203 «О Российском агентстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему организациях»[60] таким органом исполнительной власти являлось Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент).

Регистрация договора в  патентном ведомстве РФ требуется  и в случае передачи по договору товарного знака. Причем несоблюдение данных условий грозит признанием данного  договора недействительным.

Законодательство, регулирующее отношения, возникающие в связи  с правовой охраной и использованием объектов, охраняемых законодательством  о товарных знаках, о топологиях интегральных микросхем, о программах для ЭВМ и базах данных, не относится  к патентному. Получается, что если предметом договора коммерческой концессии являются фирменное наименование и товарный знак, то при заключении такого договора коммерческой концессии данное обстоятельство может послужить формальным поводом не производить регистрацию договора в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности.

Однако Правила регистрации  договоров о передаче исключительного  права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного  права на программу для ЭВМ  и базу данных, утвержденными Приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64[61] устанавливают порядок регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности договоров коммерческой концессии (субконцессии) на использование товарных знаков, зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания РФ или охраняемых без регистрации в РФ в силу международных договоров, а также объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством.

В соответствии с ГК РФ договор коммерческой концессии  имеет силу для сторон с момента  его заключения, а в отношениях с третьими лицами - с момента  его государственной регистрации. Получается, что стороны, вступая  в хозяйственные отношения с  потребителем, не имеют права ссылаться  на договор до его государственной  регистрации, но для самих сторон договор действует с момента  его заключения. Получается, что  незарегистрированный договор все  равно определенным образом связывает  стороны. Пользователь, получив от правообладателя  конфиденциальную информацию, не вправе уклониться от данного договора. Кроме  того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации  договора, должна возместить другой стороне  убытки, вызванные задержкой в  регистрации.

Сведения о зарегистрированных договорах коммерческой концессии  и зарегистрированных изменениях, внесенных  в зарегистрированный договор коммерческой концессии, вносятся соответственно в  Государственный реестр изобретений  РФ, Государственный реестр полезных моделей РФ, Государственный реестр промышленных образцов РФ, Государственный  реестр товарных знаков и знаков обслуживания РФ.

Сложная процедура регистрации, установленная в отношении договоров  коммерческой концессии вынуждает правообладателей заключать не один такой договор, а несколько лицензионных договоров на передачу объектов интеллектуальной собственности. Российские предприниматели используют такую схему из-за несовершенства действующего законодательства и сложностей, возникающих на практике в связи с его применением. Заключение нескольких лицензионных договоров вместо договора коммерческой концессии позволяет воспользоваться существующими налоговыми льготами. Зачастую, предприниматели, осуществляющие свою деятельность по франчайзинговой схеме, стараются избегать заключения договора коммерческой концессии, и вместо одного договора заключают несколько гражданско-правовых договоров (лицензионный, аренды, поставки, авторский договор и др.), чтобы воспользоваться существующими льготами в области налогообложения[62].

На наш взгляд, любое  дополнительное требование к форме  договоров приводит к осложнению и замедлению процедуры заключения договора и, как правило, вызывает дополнительные расходы. Что на практике приводит к  заключению нескольких договоров (лицензионный, аренды, поставки, и др.), а не договора коммерческой концессии. Следует упростить порядок регистрации, установленный в отношении договоров коммерческой концессии. С этой целью предлагается ограничиться регистрацией договора коммерческой концессии по месту нахождения пользователя исключительных прав. Это позволит сделать более доступной информацию о договоре для потребителей производимых или реализуемых в соответствии с этим договором товаров, работ и услуг и иных третьих лиц.

Таким образом, отличительной  особенностью договора коммерческой концессии  является его двойная государственная  регистрация. Юридические последствия  несоблюдения требования о регистрации  договора не всегда совпадают с правовыми последствиями несоблюдения письменной формы. Отсутствие регистрации договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, не влечет за собой его недействительность, а только лишает стороны права ссылаться на него в отношениях с третьими лицами. Это значит, что права и обязанности у сторон возникают с момента подписания договора. Что касается предпринимательской деятельности с использованием чужих прав на фирменное наименование, то пользователь может вести ее лишь с момента регистрации договора[63]. В то же время, если в комплекс исключительных прав, передаваемых по договору, входят исключительные права, охраняемые патентом, то отсутствие регистрации в Роспатенте влечет ничтожность договора в целом, а не только в части передачи этих прав.

2.3.  Содержание договора коммерческой концессии

Содержание договора коммерческой концессии составляют права и  обязанности его сторон – правообладателя  и пользователя. Коммерческая концессия  предполагает создание сети однородных предприятий с одинаковыми условиями  ведения хозяйственной деятельности. Этому должно способствовать выполнение сторонами установленных п. 1 ст. 1031 и ст. 1032 ГК обязательных правил, определяющих их обязанности по договору коммерческой концессии, от которых  они не вправе отступить (ст. 422 ГК).

Обязанности сторон по договору коммерческой концессии (франчайзинга) можно подразделить на императивные и диспозитивные. ГК РФ не допускает изменения первых по воле сторон. Содержание обязанностей второй группы может быть изменено, однако если этого не происходит, они действуют в полном объеме[64].

Обязанности правообладателя  направлены на обеспечение пользователю фактических и юридических условий, необходимых ему для реализации полученных по договору прав и надлежащего  осуществления своей деятельности. Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии в  виде открытого их перечня сформулированы законодателем в ст. 1031 ГК. Из смысла указанной статьи следует, что они  дифференцированы на две группы: императивных (п.1 ст.1031 ГК) и диспозитивных обязанностей (п.2 ст.1031 ГК).

Императивные обязанности  правообладателя можно подразделить на две группы: 1) обязанности по предоставлению в пользование техническую и  коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных  ему по договору коммерческой концессии; 2) обязанности проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.

Поскольку природа договора коммерческой концессии предполагает взаимные согласованные действия сторон в духе сотрудничества, объем передаваемой документации и предоставляемой  информации не может являться строго фиксированной величиной. Он может  меняться в зависимости от конкретных обстоятельств и этапов исполнения договора[65]. Очевидно, что «дозировкой» экономической, технической и коммерческой информации должен заниматься правообладатель. При этом всем видам предоставляемой пользователю информации, а также объему передаваемых сведений должен быть присущ принцип единства их целевого назначения, который означает, что информация передается пользователю только для достижения тех целей, которые преследует конкретный договор. С другой стороны, правообладатель не может располагать всем объемом экономической и коммерческой информации, требуемой для освоения какого-либо локального рынка, на котором предстоит действовать пользователю. Поэтому и сам правообладатель заинтересован в том, чтобы привлечь к продвижению своей продукции лиц, обладающих большим, чем он, объемом информации о конкретном локальном рынке, об условиях спроса на нем на конкретный товар, о репутации правообладателя и т.п.[66]

Как правило, правообладатель  передает пользователю комплект методических материалов в виде четких инструкций по материалам, сырью, оборудованию, поставщикам, системе сбыта, технологии ведения  дела и проводит курс обучения для  того, чтобы пользователь мог в  кратчайшие сроки начать новый бизнес. В процессе работы правообладатель  обеспечивает проведение необходимых  консультаций и совместное решение  возникающих проблем.

В течение всего периода  действия договора должны проводиться  правообладателем профессиональное обучение персонала пользователя, специальный  инструктаж по различным аспектам организации  административной работы и функционированию предприятия, как-то: управление, создание сбытовой сети, эксплуатация оборудования, ведение учета и отчетности, бухгалтерских  счетов, налоговой документации, личных дел сотрудников, обслуживание клиентуры, приготовление фирменных блюд. Кроме  того, в обязанности правообладателя  обычно вменяется поддержание в  силе предоставленных пользователю прав, а также принятие мер в  защиту нарушенных прав[67].

Обязанности правообладателя, носящие диспозитивный характер, определены в п. 2 ст. 1031 ГК РФ: обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (пункт 2 статьи 1028); оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное  содействие, включая содействие в  обучении и повышении квалификации работников; контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании  договора коммерческой концессии.

Указанная обязанность  не требует от правообладателя ведения  дел по регистрации договора, а  предусматривает осуществление  мер обеспечительного характера, например уплаты пошлины или регистрационного сбора. Вместе с тем гл. V Правил регистрации  договоров вносит некоторые уточнения  в диспозитивную норму абз. 2 п. 2 ст. 1031 ГК РФ. Согласно абз. 2 п. 35 указанных Правил заявление о регистрации договора коммерческой концессии подается патентообладателем или его представителем. Если по договору предоставляется право на использование товарного знака, то заявление подается правообладателем или лицом, которому передается право по договору, или патентным поверенным. Что касается регистрации договора коммерческой концессии в органе, осуществившем государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, то стороной-заявителем должен выступать правообладатель.

В договоре коммерческой концессии  может быть установлена обязанность  правообладателя по оказанию пользователю постоянного технического и консультативного содействия, включая содействие в  обучении и повышении квалификации его работников. Указанная обязанность  правообладателя перекликается  с императивной обязанностью пользователя, закрепленной в абз. 2 п. 1 ст. 1031 ГК РФ. Фактическое содействие консультативного и обучающего характера со стороны правообладателя означает, по существу, не только повышение профессионального уровня работников пользователя, но и инвестиции в подготовку новых пользователей, т.е. в специфический человеческий капитал.

По договору правообладатель  может быть обязан осуществить контроль качества товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем  по условиям договора. Эта обязанность  призвана стимулировать правообладателя  поддерживать надлежащее качество сбытовых сетей. Речь, по существу, идет о создании некой системы внутренней сертификации, в рамках которой осуществляется контроль качества. На наш взгляд, обязанность  правообладателя по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии необходимо перевести из нормы диспозитивной в норму императивную. Данная необходимость обусловлена, прежде всего, защитой потребителя, который приобретая товар (работу, услугу) у пользователя вправе рассчитывать на качество, не ниже качества правообладателя.

Теперь рассмотрим обязанности  пользователя. В силу ст. 1032 ГК они  определены законодателем императивно. С учетом характера и особенностей деятельности, осуществляемой пользователем  по договору коммерческой концессии, последний обязан:

- использовать при осуществлении  предусмотренной договором деятельности  коммерческое обозначение, товарный  знак, знак обслуживания или иное  средство индивидуализации правообладателя  указанным в договоре образом;

- обеспечивать соответствие  качества производимых им на  основе договора товаров, выполняемых  работ, оказываемых услуг качеству  аналогичных товаров, работ или  услуг, производимых, выполняемых  или оказываемых непосредственно  правообладателем;

- соблюдать инструкции  и указания правообладателя, направленные  на обеспечение соответствия  характера, способов и условий  использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;

- оказывать покупателям  (заказчикам) все дополнительные  услуги, на которые они могли  бы рассчитывать, приобретая (заказывая)  товар (работу, услугу) непосредственно  у правообладателя;

- не разглашать секреты  производства (ноу-хау) правообладателя  и другую полученную от него  конфиденциальную коммерческую  информацию;

- предоставить оговоренное  количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;

- информировать покупателей  (заказчиков) наиболее очевидным  для них способом о том, что  он использует коммерческое обозначение,  товарный знак, знак обслуживания  или иное средство индивидуализации  в силу договора коммерческой  концессии.

Основной обязанностью пользователя является использование  при осуществлении предусмотренной  договором деятельности фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения правообладателя указанным в договоре образом (способом). Характер и особенности деятельности пользователя во многом зависят от объема предоставленного по договору комплекса исключительных прав и сферы предпринимательской деятельности реципиента указанного комплекса.

В качестве обязанности  пользователя законодатель называет и  соблюдение последним инструкций и  указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования  комплекса исключительных прав тому, как этот комплекс используется правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав. Данная обязанность, если пренебречь весьма запутанной и противоречивой ее формулировкой в абз. 4 ст. 1032 ГК РФ, есть не что иное как обязанность пользователя по поддержанию единого фирменного стиля правообладателя. Что касается собственно формулировки указанной обязанности, то достаточно сложно себе представить, что законодатель имеет в виду под характером, способами и условиями использования комплекса исключительных прав, а также коммерческими помещениями, используемыми при осуществлении этих прав. К тому же правила внешнего и внутреннего оформления помещений подчинены требованиям, закрепленным в нормах специального законодательства[68].

В числе обязанностей пользователя фигурирует и оказание покупателям (заказчикам) всех дополнительных услуг, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя. Указанная обязанность дополняет  обязанность пользователя по обеспечению  надлежащего качества производимой им по договору коммерческой концессии  продукции. Ее исполнение преследует цель соблюдения единых стандартов качества, принятых в системе внутренней сертификации продукции правообладателя.

К обязанностям пользователя отнесен запрет на разглашение секретов производства правообладателя и  другой полученной от него конфиденциальной коммерческой информации. Секреты производства (ноу-хау) представляют собой информацию, составляющую коммерческую тайну. Предусматривая указанную обязанность в договоре коммерческой концессии, стороны должны детально определиться со сведениями, которые они отнесли к разряду  секретов производства, и возложить  на пользователя дополнительное обязательство  по введению в отношении этих сведений режима коммерческой тайны. При этом стороны не вправе вводить режим коммерческой тайны по отношению к сведениям, перечень которых закреплен в ст. 5 Федерального закона от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ (ред. от 24.07.2007) «О коммерческой тайне»[69]. Что касается иной конфиденциальной коммерческой информации, то и в этом отношении стороны должны опираться на нормы действующего законодательства[70].

Пользователь по договору коммерческой концессии «покупает» право пользоваться известной, уважаемой, популярной торговой маркой, фирменным  знаком или стилем. Клиент по внешним  признакам иногда не может понять, чьими товарами или услугами он пользуется, правообладателя или пользователя. Поэтому законодатель  возлагает на пользователя обязанность информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Данная обязанность  пользователя на практике является одной  из самых неисполнимой. Казалось бы, законодатель здесь преследует цель обеспечить интересы правообладателя, который, предоставляя пользователю право использовать свое фирменное наименование и иные исключительные права, решает задачу создания или расширения своей товаропроводящей сети, поэтому для него принципиальное значение имеет то обстоятельство, что покупателям (заказчикам) товаров, работ, услуг известно о том, что продавец, подрядчик, исполнитель услуг является одним из звеньев в производственной или торгово-сбытовой сети правообладателя. Информирование потребителей пользователем о том, что он действует на основании договора коммерческой концессии, необходимо также на случай последующего выявления недостатков приобретенных товаров, выполненных работ или оказанных услуг, поскольку в подобных случаях на правообладателя возлагается субсидиарная ответственность (ст. 1034 ГК).

Вместе с тем, крайне мало юридических лиц, осуществляющих свою деятельность «под маской» правообладателя, доводят до сведения потребителей информацию своей деятельности по договору коммерческой концессии. По всей видимости, это зачастую выгодно как правообладателю, так  и пользователю. Например, правообладатель, реализуя свое право по контролю за качеством оказываемых пользователем услуг и выполняемых работ заинтересован, чтобы данные качественные услуги, работы и товары воспринимались потребителем как его собственные. А потребитель, узнав о том, что товары, работы и услуги он получает не от самого правообладателя, может усомниться в их качестве, и, как следствие, отказаться от них. Аналогичная  заинтересованность  и  у  пользователя,  чтобы  потребитель воспринимал его как правообладателя. Так, Л.А. Трахтенгерц, подчеркивает «пользователь во избежание нарушения правил о защите конкурентного рынка не вправе вводить потребителя в заблуждение и должен информировать его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется им по договору коммерческой концессии»[71].

В этой связи, представляется целесообразным предусмотреть Законом  о защите прав потребителей ответственность  пользователя за введение потребителя  в заблуждение путем неинформирования его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется пользователем по договору коммерческой концессии, ведь осуществление правообладателем контроля за качеством работ, услуг и товаров пользователя, является его обязанностью, только если это предусмотрено договором коммерческой концессии.

Отличительная черта договора коммерческой концессии заключается  в том, что обязательство, вытекающее из данного договора, на стороне  пользователя включает в себя обязанности  не только перед правообладателем, но и перед третьими лицами, с  которыми он вступает в различного рода взаимоотношения при осуществлении  предпринимательской деятельности с использованием исключительных прав, деловой репутации и коммерческого  опыта правообладателя[72].

Обычно правообладатель  предоставляет пользователю возможность  приобретения, причем по льготным ценам, расходных материалов, сырья, комплектующих  изделий либо у самой компании, либо у определенных поставщиков. Такие  возможности делают систему снабжения  надежной и выгодной. Несмотря на отмеченные преимущества, малые предприятия могут столкнуться и с определенными проблемами: необходимость учета интересов правообладателя и других держателей акций; необходимость регулярных отчислений не от прибыли, а от объема продаж, что может осложнить финансовое положение пользователя; обязанность придерживаться методов ведения бизнеса, изложенных в инструкции партнерской компании, что может ограничивать возможности маневра; выкуп (по требованию правообладателя) всего необходимого оборудования и материалов может ограничить в действиях малое предприятие.

Договором коммерческой концессии (франчайзинга) могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору - оспоримые ограничения (которые возможно установить в договоре, но при определенных обстоятельствах они могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа (ч. 1 ст. 1033 ГК РФ). Примерный перечень ограничений прав сторон по договору коммерческой концессии сформулирован законодателем в форме негативных обязательств, имеющих содержанием воздержание от совершения определенных действий. Установленные ограничения касаются главным образом пользователя, поскольку последний является фигурой, способной совершать недобросовестные конкурентные действия, реализуя в сфере своей предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, предоставленных ему правообладателем. Кроме того, обязательство сторон не совершать определенных действий носит диспозитивный характер и включается в условия договора по их усмотрению.

В ч. 2 ст. 1033 ГК предусмотрен также перечень ничтожных ограничений (включение которых в договор прямо запрещено). Это право правообладателя определять цену продажи товара (работ, услуг) пользователем; установление верхнего или нижнего предела этих цен; продажа товаров (работ, услуг) пользователем исключительно определенной категории покупателей или заказчиков либо покупателям, имеющим местонахождение на определенной в договоре территории. Ничтожность ограничительного условия может не повлечь ничтожности остальной части договора коммерческой концессии, если можно предположить, что договор коммерческой концессии был бы заключен и без включения в него недействительного условия (ст. 180 ГК) [73].

Таким образом, круг потенциальных  покупателей оказывается очерченным либо по территории, либо по виду продукции. Однако по смыслу абз. 3 п. 2 ст. 1033 ГК РФ это естественное обстоятельство не должно возводиться в ранг указания правообладателя, касающегося реализации продукции только определенной категории покупателей либо только покупателям, имеющим местонахождение (местожительство) на концессионной территории. Пользователь обязан реализовывать концессионную продукцию любому, кто к нему обратится[74].

На наш взгляд, обязательство  пользователя согласовывалась с  правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных  по договору коммерческой концессии  исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление, нельзя квалифицировать как ограничение  прав пользователя. Это обязательство  следует рассматривать как необходимую  предпосылку, условие договора, направленное на сохранение деловой репутации  правообладателя.

ГЛАВА 3. АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ИСПОЛНЕНИЯ ДОГОВОРА КОММЕРЧЕСКОЙ КОНЦЕССИИ

3.1.  Основания и порядок изменения и прекращения договора коммерческой концессии

В силу ст. 1036 ГК,  договор коммерческой концессии может быть изменен в соответствии с правилами главы 29 ГК. Таким образом, к договору коммерческой концессии применяются общие нормы ГК (гл. 29) об основаниях, порядке и последствиях изменения сторонами договорных условий. Любое изменение договора коммерческой концессии также подлежит государственной регистрации.

Договор коммерческой концессии  может быть изменен или расторгнут по соглашению сторон (п. 1 ст. 450 ГК РФ). Согласно ст. 452 ГК соглашение об изменении  договора совершается в той же форме, в которой был заключен сам договор. Следовательно, изменения  должны быть зарегистрированы в том  же порядке и в тех же органах, что и сам договор коммерческой концессии. Только после этого стороны  договора в отношениях с третьими лицами могут ссылаться на изменение  его условий. Вместе с тем они  не лишаются права доказывать, что  данное третье лицо знало или должно было знать ранее о таком изменении.

В литературе выделяют случаи автоматического изменения договора коммерческой концессии. В.В. Витрянский указывает на три таких случая: «Во-первых, изменение договора коммерческой концессии в его субъектном составе происходит при переходе какого-либо исключительного права, входящего в представленный пользователю комплекс исключительных прав, к другому лицу, которое становится правообладателем в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву (п. 1 ст. 1038 ГК РФ).

Во-вторых, изменение предмета договора коммерческой концессии имеет  место в случае изменения правообладателем своего фирменного наименования или  коммерческого обозначения, права на использование которых входят в комплекс исключительных прав; при таких условиях договор сохраняет свое действие в отношении нового фирменного наименования или коммерческого обозначения правообладателя, если только пользователь не воспользуется своим правом на расторжение этого договора и возмещение убытков (ст. 1039 ГК).

В-третьих, автоматическое изменение договора коммерческой концессии (в части его предмета) может  быть вызвано истечением срока действия исключительного права, пользование  которым предоставлено по этому  договору, либо его прекращение - по иному основанию, так как и  в этом случае договор коммерческой концессии продолжает действовать (за исключением его условий, относящихся к прекратившемуся исключительному праву) (ст. 1040 ГК)»[75].

На наш взгляд, порядок  изменения договора коммерческой концессии, руководствуясь общими основаниями  изменения и прекращения договора, предусмотренными гл. 54 ГК РФ, не позволяет  в полной мере учитывать специфику опосредуемых договором общественных отношений. В связи с этим предлагается закрепить в ст. 1036 ГК РФ исчерпывающий перечень условий договора, которые могут быть изменены в процессе исполнения договора и зарегистрированы в установленном законом порядке. Сужение диспозитивности в деятельности сторон после заключения договора позволяет придать большую устойчивость правовому положению пользователя исключительных прав.

Обращаем внимание на трудности, которые возникают при переходе к другому лицу какого-либо исключительного  права, входящего в предоставленный  пользователю комплекс исключительных прав, в части вознаграждения нового правообладателя. Дело в том, что  при заключении договора коммерческой концессии предусматривается вознаграждение за весь комплекс исключительных прав, переходящий по договору коммерческой концессии, а не каждого вида права  в отдельности. При изменении  правообладателя на один из объектов исключительных прав из всего комплекса  прав, сторонам, пожалуй, сложно будет  выделить стоимость за пользование  именно этим правом. Но в любом случае, пользователь не должен уплачивать вознаграждение в сумме большей, чем это было предусмотрено первоначальным договором  коммерческой концессии.

Еще сложнее будет складываться ситуация в том случае, если при  заключении договора коммерческой концессии  размер вознаграждения представлял  собой единовременную разовую выплату. Думается, что в подобной ситуации размер вознаграждения для нового правообладателя  должен решаться прежним правообладателем исключительного права.

Во избежание подобных ситуаций следует законодательно предусмотреть  обязанность сторон при заключении договора определять стоимость вознаграждения за каждый вид исключительного права  в отдельности. Для этого предлагается изложить ст. 1030 ГК РФ в следующей  редакции: «Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться  пользователем правообладателю  в форме фиксированных разовых  или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. При  этом, стороны при заключении договора коммерческой концессии должны определить размер вознаграждения в отдельности по каждому объекту исключительного права, входящему в комплекс исключительных прав (п. 1, ст. 1027 ГК РФ)»[76].

Указанное предложение  по изменению действующего законодательства, также будет иметь важное значение при определении последствий прекращения исключительного права, пользование которым предоставлено по договору коммерческой концессии. Так, в соответствии со ст. 1040 ГК РФ, если в период действия договора коммерческой концессии истек срок действия исключительного права, пользование которым предоставлено по этому договору, либо такое право прекратилось по иному основанию, договор коммерческой концессии продолжает действовать, за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву, а пользователь, если иное не предусмотрено договором, вправе потребовать соразмерного уменьшения причитающегося правообладателю вознаграждения. Указанное соразмерное уменьшение гораздо проще определить, если оно уже было оценено сторонами при заключении договора коммерческой концессии.

К числу оснований изменения  и расторжения договора коммерческой концессии относится и односторонний  отказ от исполнения договора полностью  или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон. Право на односторонний отказ от договора коммерческой концессии предусмотрено п. 1 ст. 1037 ГК РФ, согласно которому каждая из сторон договора, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок[77]. Анализ нормы п. 1 ст. 1037 ГК во взаимосвязи с нормой п. 3 ст. 450 ГК позволяет сделать вывод о том, что право на односторонний отказ от договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, может быть предусмотрено условиями самого договора. Согласно абз. 2 ст. 1036 ГК РФ в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на изменение договора лишь с момента регистрации этого изменения[78].

Прекращение договора коммерческой концессии производится по основаниям, установленным ст. 1037-1039 и гл. 26 ГК. К случаям прекращения договора коммерческой концессии законодатель относит: односторонний отказ от договора, заключенного без указания его срока (п.1 ст. 1037); прекращение  принадлежащих правообладателю  прав на фирменное наименование и  коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (п. 3 ст. 1037); смерть правообладателя, если наследник в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрировался в качестве индивидуального предпринимателя (п. 2 ст. 1038); объявление правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) (п. 4 ст. 1037); расторжение договора по причине изменения правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения (ст. 1039); прекращение концессионного обязательства исполнением (ст. 408); прекращение концессионного обязательства по основаниям, установленным ст. 409-410, 413-419 ГК РФ.

Глава 54 ГК РФ содержит два  специальных основания прекращения  договора коммерческой концессии, учитывающих  особую правовую   природу   указанного   договора:   прекращение   принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (п. 3 ст. 1037); объявление правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) (п. 4 ст. 1037)[79].

Как мы видим, основанием прекращения  договора коммерческой концессии является объявление любой из его сторон банкротом. Это основание прекращения договора тоже имеет специальный характер, ибо оно отсутствует в общем  перечне оснований прекращения  обязательств в гл. 26 ГК. Само понятие «объявление правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом)» означает всего лишь начало ликвидационной процедуры. Моментом объявления правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом) является дата вынесения решения арбитражного суда о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, которое вступает в законную силу незамедлительно (ст. 53 Федерального закона от 26.10.2002 № 127-ФЗ (ред. от 01.12.2007) «О несостоятельности (банкротстве)» [80]). Таким образом, всего лишь начало ликвидационной процедуры исключает возможность правообладателя и пользователя рассчитаться с кредиторами посредством договора коммерческой концессии. Полагаем, что данная норма лишает как правообладателя, так и пользователя очевидного шанса рассчитаться с кредиторами посредством договора коммерческой концессии и стабилизировать свое финансовое положение. В этой связи предлагаем исключить п. 4 ст. 1037 ГК РФ.

Прекращение договора коммерческой концессии подлежит государственной  регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. При расторжении  договора в одностороннем порядке  или по соглашению сторон он считается  расторгнутым с момента государственной  регистрации его расторжения, а  в случае расторжения в судебном порядке - с момента вступления в  законную силу решения суда (ст. 452, 453 ГК).

Рассмотрим интересный пример из судебной практики: ООО "ЛК ЛТД" обратилось в арбитражный суд с иском к ООО "ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт" о признании недействительным уведомления от 16.08.2005 № 04/4672 о расторжении договора коммерческой субконцессии, зарегистрированного инспекцией Федеральной налоговой службы Российской Федерации № 3 по г. Краснодару (далее - налоговая инспекция) 01.06.2006 № 4/1. Как видно из материалов дела, ООО "ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт" (вторичный правообладатель исключительных прав ОАО "ЛУКОЙЛ") и ООО "ЛК ЛТД" (пользователь) заключили договор коммерческой субконцессии от 02.09.2002 № 2-Ф на срок до 25.01.2007. По условиям названного договора ООО "ЛУКОЙЛ-Югнефтепродукт" до 25.01.2007 предоставляет пользователю за уплачиваемое вознаграждение право использовать в предпринимательской деятельности комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на коммерческое обозначение, коммерческий опыт, охраняемую коммерческую информацию (ноу-хау) и товарные знаки (исключительные права) в целях успешного сбыта нефтепродуктов, газа углеводородного сжиженного для автомобильного транспорта и иной продукции ОАО "ЛУКОЙЛ". Кроме того, ответчик предоставил истцу на срок действия указанного договора неисключительную лицензию на использование товарных знаков, выполненных в соответствии со свидетельствами №№ 141747 и 141748 с приоритетом от 20.07.95 и № 164551 с приоритетом от 06.02.98, выданных Роспатентом. 19 августа 2005 года ответчик направил истцу уведомление о расторжении договора коммерческой субконцессии в одностороннем порядке. Данное уведомление получено истцом 24.08.2005. Расторжение договора зарегистрировано налоговым органом (л.д. 23-24). Не согласившись с уведомлением о расторжении договора коммерческой субконцессии от 02.09.2002 № 2-Ф, ООО "ЛК ЛТД" обратилось в арбитражный суд.

Согласно пункту 3 статьи 450 ГК РФ в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или  частично, когда такой отказ допускается  законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Таким  образом, односторонний отказ от договора возможен только в тех случаях, когда это прямо допускается  законом или соглашением сторон. Специальное правило, касающееся применения данного положения к отношениям, вытекающим из договора коммерческой концессии, закреплено в статье 1037 ГК РФ. В силу пункта 1 указанной нормы  каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока, вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону  за шесть месяцев, если договором  не предусмотрен более продолжительный  срок. Право на односторонний отказ  от договора коммерческой концессии  с указанием срока данной статьей  не предоставлено. По смыслу изложенных норм и с учетом общих положений  о расторжении договора (глава 29 Кодекса), оно может быть предусмотрено  непосредственно в тексте договора. Из пунктов 1.1, 1.2, 7.1 договора коммерческой субконцессии следует, что указанный договор заключен на определенный срок (до 25.01.2007). Согласно пункту 7.2 договора каждая из сторон вправе во всякое время отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за шесть месяцев до предполагаемой даты расторжения. Таким образом, возможность одностороннего расторжения договора предусмотрена соглашением сторон (пункт 7.2). Факт соблюдения требуемой процедуры одностороннего расторжения договора со своевременным направлением уведомления ответчиком истцу подтверждается материалами дела (л.д. 14) и не оспаривается истцом. При таких обстоятельствах основания для удовлетворения исковых требований отсутствуют.

В силу пункта 5 части 1 статьи 287 АПК постановление апелляционной  инстанции от 09.04.2007 надлежит отменить, решение от 15.01.2007 - оставить в силе, поскольку выводы суда первой инстанции  основаны на материалах дела и соответствуют  приведенным нормам ГК РФ. Довод заявителя кассационной жалобы о том, что, рассмотрев дело по требованию о признании недействительным расторжения договора коммерческой субконцессии, апелляционная инстанция вышла за пределы своих полномочий, неоснователен. Как следует из искового заявления, ООО "ЛК ЛТД" фактически оспаривает возможность досрочного расторжения в одностороннем порядке договора коммерческой концессии[81]. 

В главе 54 ГК РФ, на наш взгляд, следует закрепить специальные  нормы о порядке и основаниях изменения и прекращения договора коммерческой концессии. Идеологическая направленность этих правил должна гарантировать  пользователю исключительных прав, что  деятельность не будет зависеть от капризов и сиюминутных выгод  или иных коньюктурных соображений правообладателя. Устойчивость этих связей может быть обеспечена за счет закрепления в законе механизмов, усложняющих правообладателю возможность в одностороннем порядке расторгать договорные отношения.

Одним из таких рычагов  является закрепленная в ст. 1035 ГК обязанность  правообладателя по пролонгированию договора с пользователем на новый срок, если последний надлежащим образом исполнял свои обязанности. Вместе с тем, положение п. 1 ст. 1035 ГК РФ, предусматривающее право пользователя, надлежащим образом исполнявшего свои обязанности, по истечении срока договора коммерческой концессии заключить договор на новый срок на тех же условиях в определенной степени противоречит принципу свободы договора. Оно совершенно не учитывает возможность существенного изменения коньюктуры рынка и иных возможных существенных обстоятельств, способных возникнуть на соответствующем рынке товаров, работ и услуг.

Важное значение имеет положение о сохранении договором коммерческой концессии своей силы при перемене сторон. Так,  в силу ч. 1. ст. 1038 ГК переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву[82].

В случае же смерти правообладателя  его права и обязанности по договору коммерческой концессии переходят  к наследнику при условии, что  он зарегистрирован или в течение  шести месяцев со дня открытия наследства зарегистрируется в качестве индивидуального предпринимателя. В противном случае договор прекращается. Осуществление прав и исполнение обязанностей умершего правообладателя до принятия наследником этих прав и обязанностей или до регистрации наследника в качестве индивидуального предпринимателя осуществляются управляющим, назначаемым нотариусом. Следовательно, наследник может беспрепятственно использовать свои права по договору коммерческой концессии и получать связанные с этим выгоды, если своевременно зарегистрируются в качестве индивидуального предпринимателя.

3.2.  Ответственность по договору коммерческой концессии

Любой гражданско-правовой договор как форма опосредования предпринимательских отношений представляет интерес для предпринимателей, если он предусматривает сбалансированный подход к вопросу ответственности обеих сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение взятых на себя обязательств. Вопросы гражданско-правовой ответственности по договору коммерческой концессии получили закрепление в главе 54 ГК РФ. Законодатель установил обязанности правообладателя и пользователя (ст.ст. 1031, 1032 ГК РФ), определил ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю (ст.1034 ГК РФ)[83].

Анализ содержания норм, регулирующих коммерческую концессию  позволяет сделать вывод о  том, что ст. 1034 ГК защищает, прежде всего, интересы правообладателя, поскольку  именно он должен быть в большей  степени чем кто-либо другой заинтересован в поддержании высокого качества в рамках своей сети и собственной репутации. Стремясь избежать ответственности за действия пользователя при производстве, либо реализации товаров в рамках заключенного договора ст. 1034 ГК стимулирует правообладателя лучше контролировать работу своих пользователей и прекращать сотрудничество с теми из них, кто не в состоянии поддерживать высокий уровень качества.

Вместе с тем вряд ли можно признать оправданным отсутствие нормы, посвященной ответственности  пользователя по договору коммерческой концессии. В связи с этим необходимо устранить обозначенный пробел в  действующем гражданском законодательстве. И поэтому в главу 54 ГК РФ необходимо внести соответствующие дополнения.

Статья 1034 ГК устанавливает  ответственность правообладателя  по требованиям, предъявляемым к  пользователю, предусматривая, что  правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым  к пользователю требованиям о  несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. Несколько иная юридическая  модель ответственности правообладателя  предусмотрена законодателем для  случая изготовления продукции по концессионному договору самим пользователем. Согласно абз. 2 ст. 1034 ГК РФ по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем. Так, при разрешении дела по спору об обязании Московской регистрационной палаты осуществить государственную регистрацию договора коммерческой концессии суд отказал в иске. Суд мотивировал свое решение наличием в договоре условия о том, что правообладатель не несет ответственности по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества услуг, выполняемых (оказываемых) пользователем. Такого рода условие противоречит ст. 1034 ГК РФ, согласно которой правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества услуг, оказываемых последним по договору коммерческой концессии. Названная статья устанавливает повышенную защиту прав потребителя концессионных товаров, работ и услуг, «поскольку потребитель, вступая в отношения с пользователем, вправе рассчитывать на получение результата, эквивалентного тому, который он получил бы непосредственно от правообладателя»[84].

И.В. Никифоров, комментируя  ст. 1034 ГК РФ, обращает внимание на то, что  «правообладатель не может избежать этой ответственности, передав производство своей продукции пользователю. Комментированная статья устанавливает дополнительные гарантии удовлетворения требований лиц, которым вследствие конструктивных рецептурных или иных недостатков товара был причинен вред»[85]. На наш взгляд, устанавливая солидарную ответственность сторон по договору коммерческой концессии по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю товара правообладателя, законодатель учитывал как характер производственного цикла изготовления товаров правообладателя, так и существующую модель ответственности за вред, причиненный вследствие недостатков товара (абз. 4 п. 3 ст. 14 Закона РФ «О защите прав потребителей»[86], п. 1 ст. 1096 ГК РФ), реализующую принцип так называемой ответственности продуцента наряду с ответственностью продавца.

Как мы видим, обе стороны  несут ответственность за ненадлежащее качество товара (работ, услуг), которые  предоставляются (выполняются, оказываются) в рамках договора коммерческой концессии  третьим лицам - покупателям, заказчикам, услугополучателям. Возможность привлечения наряду с пользователем в качестве обязанной стороны правообладателя определяется тем, что он является первоначальным, оригинальным производителем данного товара, работы или услуги, «слепком» с которого становится деятельность пользователя. Положения статьи 1034 ГК направлены на повышение гарантий интересов потребителей. Вступая в отношения с пользователем, потребитель вправе рассчитывать на получение результата, эквивалентного тому, который он получил бы непосредственно от правообладателя[87].

Необходимость введения такой  ответственности правообладателя  перед потребителями товаров (работ, услуг), выпускаемых (выполняемых, оказываемых) с использованием исключительных прав, принадлежащих правообладателю, объясняется  экономической сущностью коммерческой концессии: покупатели товаров, заказчики  работ и услуг, неискушенные в  правовых вопросах, приобретая соответствующие  товары (работы, услуги), производимые под вывеской правообладателя, вправе рассчитывать на то, что их качество окажется эквивалентным качеству товаров (работ, услуг) обладателя соответствующего фирменного наименования, товарного знака или знака обслуживания. Такой подход соответствует и интересам правообладателя, стремящегося расширить свою товаропроводящую сеть на основе единых стандартов качества товаров (работ, услуг)[88].

Распределение ответственности  при причинении потребителю вреда  предусмотрено гл.59 ГК РФ. В частности, ст.1095 устанавливает, что вред, причиненный жизни, здоровью или имуществу гражданина или имуществу юридического лица вследствие конструктивных, рецептурных или иных недостатков товара, работы или услуги, а также вследствие недостоверной или недостаточной информации о товаре (работе, услуге), подлежит возмещению продавцом или изготовителем товара, лицом, выполнившим работу или оказавшим услугу (исполнителем), независимо от их вины и от того, состоял ли потерпевший с ними в договорных отношениях или нет[89].

В гл. 54 ГК, регулирующей договоры коммерческой концессии, не предусматриваются  специальные нормы об ответственности  сторон за нарушение встречных договорных обязательств. Следовательно, если стороны  не согласуют в договоре основания, форму и размер имущественной  ответственности, то к стороне, не выполнившей  обязательства или выполнившей  их ненадлежащим образом, будут применяться  санкции исходя из общих норм обязательственного права, установленных в гл. 25 ГК[90]. Поэтому в договоре коммерческой концессии следует предусматривать пределы ответственности сторон. Кроме этого в содержании договора обязательно должны быть указаны основания, формы и размер их имущественной ответственности.   В противном случае к стороне, не исполнившей взятые на себя по договору обязательства, судом будут применяться санкции исходя из общих норм обязательственного права, установленные в главе 25 ГК РФ.

Следует отметить, что весьма трудно, исходя из существующих законодательных  источников, установить чёткие правила  об ответственности по договору коммерческой концессии. Сторонам такого договора бывает сложно определить, какую ответственность  они должны нести и в каком  объёме. Поэтому правовые нормы об ответственности по договору коммерческой концессии (глава 54 ГК РФ) нуждаются в доработке. При выработке концептуального подхода к проблеме ответственности по договору коммерческой концессии необходимо исходить, прежде всего, из особого характера самого предмета договора, в качестве которого выступает комплекс исключительных прав.

Предлагается установить ответственность не только пользователя, но и правообладателя за разглашение  и (или) незаконное использование коммерческой информации, ставшей ему известной  на стадии осуществления переговоров, направленных на заключение договора коммерческой концессии. С этой целью  предлагается дополнить ст. 1034 ГК РФ положением, предусматривающим ответственность  за разглашение секретов производства (ноу-хау) правообладателя и пользователя, а также другой полученной сторонами  конфиденциальной коммерческой информации.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В результате работы над дипломом сделаны выводы:

Договор коммерческой концессии  представляет собой самостоятельный  гражданско-правовой договор, в силу которого одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на определенный срок право использовать в предпринимательской  деятельности принадлежащие правообладателю  исключительные права. В настоящее  время договор коммерческой концессии  активно используется в сбытовой сфере, в торговой сфере и в  сфере обслуживания.

Договор коммерческой концессии  является консенсуальным, возмездным, двусторонне обязывающим. Несмотря на внешнее сходство договора коммерческой концессии с другими договорами, проведенное сравнение позволяет сделать вывод, что договор коммерческой концессии является самостоятельным видом гражданско-правового договора.

Сторонами по договору коммерческой концессии (правообладателя и пользователя) могут выступать лишь лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность: только коммерческие организации либо индивидуальные предприниматели. В  договоре коммерческой концессии предметом  договора является предоставление правообладателем пользователю комплекса исключительных прав. Специфика объекта (исключительные права) отличает этот договор от всякого  иного договора, относящегося к категории  договоров, направленных на передачу имущества, а комплексный характер исключительных прав – от лицензионных договоров.

Договор коммерческой концессии  должен быть составлен в письменной форме, подписан сторонами и зарегистрирован  в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. Содержание договора коммерческой концессии  составляют права и обязанности  его сторон – правообладателя  и пользователя. Обязанности сторон по договору коммерческой концессии (франчайзинга) можно подразделить на императивные и диспозитивные. ГК РФ не допускает изменения первых по воле сторон. Содержание обязанностей второй группы может быть изменено, однако если этого не происходит, они действуют в полном объеме

В результате работы над дипломом сформулированы следующие  предложения:

Представляется целесообразным принять специальный федеральный  закон «О франчайзинге», который не противоречил бы гл. 54 ГК РФ. С этой целью предлагается предпринять следующие шаги: 1) привести терминологию ГК РФ в соответствие с международной; 2) разработать и принять Федеральный закон «О франчайзинге»; 3) устранить противоречия между российскими гражданско-правовыми нормами о коммерческой концессии и нормами международного права, регулирующими отношения в сфере франчайзинга; 4) обеспечить внедрение общепризнанной технологии заключения договоров франчайзинга в российское законодательство.

Целесообразно внести изменения  в п. 3 ст. 1027 ГК, изложив его в  следующей редакции: «3. Правообладателем по договору коммерческой концессии  могут быть только коммерческие организации  за исключением унитарных и казенных предприятий. Пользователями по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей».

Поскольку использование  коммерческого обозначения затрагивает  интересы и владельцев предприятий, и потребителей необходимо, чтобы  государство взяло на себя функцию  надзора за выбором коммерческих обозначений. В силу чего, государство  через уполномоченные им органы должно вести реестр коммерческих обозначений, причем записи коммерческого обозначения  в реестр необходимо придать правоустанавливающее значение. Ведение реестра коммерческих обозначений представляется разумным возложить на Федеральный орган  исполнительной власти по интеллектуальной собственности и приравненных к  ним средств индивидуализации (в  частности, реестр товарных знаков).

Следует упростить порядок  регистрации, установленный в отношении  договоров коммерческой концессии. С этой целью предлагается ограничиться регистрацией договора коммерческой концессии  по месту нахождения пользователя исключительных прав. Это позволит сделать более  доступной информацию о договоре для потребителей производимых или реализуемых в соответствии с этим договором товаров, работ и услуг и иных третьих лиц.

Предлагается изложить ст. 1030 ГК РФ в следующей редакции: «Вознаграждение по договору коммерческой концессии может выплачиваться  пользователем правообладателю  в форме фиксированных разовых  или периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором. При  этом, стороны при заключении договора коммерческой концессии должны определить размер вознаграждения в отдельности по каждому объекту исключительного права, входящему в комплекс исключительных прав (п. 1, ст. 1027 ГК РФ)».

Изменение договора коммерческой концессии, руководствуясь общими основаниями  изменения и прекращения договора, предусмотренными гл. 54 ГК РФ, не позволяет  в полной мере учитывать специфику  опосредуемых договором общественных отношений. В связи с этим предлагается закрепить в ст. 1036 ГК РФ исчерпывающий  перечень условий договора, которые  могут быть изменены в процессе исполнения договора и зарегистрированы в установленном  законом порядке.

Вряд ли можно признать оправданным отсутствие нормы, посвященной  ответственности пользователя по договору коммерческой концессии. В связи  с этим необходимо устранить обозначенный пробел в действующем гражданском  законодательстве. И поэтому в  главу 54 ГК РФ необходимо внести соответствующие  дополнения.

Требуется установить ответственность  сторон за разглашение и /или незаконное использование коммерческой информации, ставшей им известной на стадии переговоров, предшествующих заключению договора коммерческой концессии. Представляется целесообразным предусмотреть Законом о защите прав потребителей ответственность пользователя за введение потребителя в заблуждение путем неинформирования его о том, что торговля товаром или иная деятельность осуществляется пользователем по договору коммерческой концессии, ведь осуществление правообладателем контроля за качеством работ, услуг и товаров пользователя, является его обязанностью, только если это предусмотрено договором коммерческой концессии.

Предлагается установить ответственность не только пользователя, но и правообладателя за разглашение и (или) незаконное использование коммерческой информации, ставшей ему известной на стадии осуществления переговоров, направленных на заключение договора коммерческой концессии. С этой целью предлагается дополнить ст. 1034 ГК РФ положением, предусматривающим ответственность за разглашение секретов производства (ноу-хау) правообладателя и пользователя, а также другой полученной сторонами конфиденциальной коммерческой информации. Обязанность правообладателя по контролю за качеством товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии необходимо перевести из нормы диспозитивной в норму императивную. Данная необходимость обусловлена защитой потребителя, который приобретая товар (работу, услугу) у пользователя вправе рассчитывать на качество, не ниже качества правообладателя.

СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ

Международно-правовые акты

1. Всеобщая декларация  прав человека: Принята 10.12.1948 Генеральной  Ассамблеей ООН. // Российская газета. 1995. 5 апр.

2. Конвенция о защите  прав человека и основных свобод. 04.11.1950. // Бюллетень международных  договоров. 1998. № 7.

3. Всемирная (Женевская)  конвенция об авторском праве  (редакция 1971 года) // Собрание Постановлений  Правительства СССР. 1973. № 24. Ст. 139;

4. Бернская конвенция  об охране литературных и художественных  произведений (Парижский Акт, ВОИС, 24 июля 1971 год) // Свод нормативных  актов ЮНЕСКО. М., 1993. Ст. 500;

5. Парижская конвенция  по охране промышленной собственности  от 20 марта 1883 г. (официальный русский  текст) // Публикация ВОИС. № 201 (R).

6. Соглашение о сотрудничестве  в области охраны авторского  права и смежных прав стран  СНГ от 24.09.1993 // Вестник ВАС РФ. 1994.  № 2;

7. Соглашения о торговых  аспектах прав интеллектуальной  собственности (ТРИПС) от 01.01.1995 // Авторское право и смежные  права. Закон, конвенции, 
договоры и соглашения / Сост. С.А. Судариков. Минск, 1998. С. 160;

Нормативные правовые акты

8. Конституция Российской  Федерации от 12 декабря 1993 г. // Российская  газета. 1993. № 237. 25 дек.

9. Гражданский Кодекс  РФ, часть первая от 30.11.1994 г. №  51-ФЗ (в последн. ред.) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

10.   Гражданский кодекс Российской Федерации, часть вторая от 26.01.1996 № 51-ФЗ (в последн. ред.) // Собрание законодательства РФ. 1996. № 5. Ст. 410.

11.   Гражданский Кодекс Российской Федерации, часть четвертая от  18.12.2006 N 230-ФЗ (в последн. ред.) // Собрание законодательства РФ. 1994. № 32. Ст. 3301.

12.   Федеральный закон от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ (в последн. ред.) «О коммерческой тайне» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 32. ст. 3283.

13.   Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ (в последн. ред.) «О несостоятельности (банкротстве)» // Собрание законодательства РФ. 2002. № 43. ст. 4190.

14.   Закон РФ от 07.02.1992 N 2300-1 (в последн. ред.) «О защите прав потребителей» // Собрание законодательства РФ. 1996. № 3. ст. 140.

15.   Постановление Правительства РФ от 16.06.2004 № 299 (в последн. ред.) «Об утверждении Положения о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам» // Собрание законодательства РФ. 2004. № 26. ст. 2668.

16.   Постановление Правительства РФ от 03.11.1994 № 1224 «О присоединении Российской Федерации к Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений в редакции 1971 года, Всемирной конвенции  об авторском праве в редакции 1971 года и дополнительными протоколами 1 и 2 Конвенции 1971 года об охране интересов производителей фонограмм от незаконного воспроизводства их фонограмм» // СЗ РФ. 1994. № 26. Ст. 3046;

17.   Постановление Правительства РФ от 19 сентября 1997 г. № 1203 «О Российском агентстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему организациях» // Собрание законодательства РФ. 1997. № 39. ст. 4541.

18.   Порядок регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии): утв. Приказом Минфина России от 12.08.2005 № 105н // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. № 38.

19.   Правила регистрации договоров о передаче исключительного права на изобретение, полезную модель, промышленный образец, товарный знак, знак обслуживания, зарегистрированную топологию интегральной микросхемы и права на их использование, полной или частичной передаче исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных: утв. Приказом Роспатента от 29 апреля 2003 г. № 64 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. № 36.

Специальная литература

20. Батракова Н. Выбираем франчайзинг // Финансовая газета. Региональный выпуск. 2007. № 25. С. 13-15.

21. Батяев А.А. Справочник собственника или институт собственности от начала до конца // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2006. 284 с.

22. Бобков С.А. Коммерческая  концессия как институт в российском  гражданском праве // Журнал российского  права. 2002. № 10. С. 10-13.

23. Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья. М.: Статут. 2002. 1038 с.

24. Гелашвили Е.В. Форма договора коммерческой концессии и его регистрация // Россия на рубеже тысячелетий: общество, наука, образование. Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 6. Пятигорск. Минеральные Воды: ПГЛУ-МФ МОСУ-МФ АПУ, 2007. С. 73-76.

25. Гелашвилли Е.В. Договор коммерческой концессии: Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. Краснодар, 2007. 22 с.

26. Городов О.А. Право  на средства индивидуализации: товарные  знаки, знаки обслуживания, наименования  мест происхождения товаров, фирменные  наименования, коммерческие обозначения.  М., 2006. 448 с.

27. Гражданское и торговое  право капиталистических государств: Учебник. М., 1992. 195 с.

28. Гражданское право:  В 2 т. Том II. Полутом 1: Учебник / Отв. ред. проф. Е.А. Суханов. 2-е изд., перераб. и доп. М., 2004. 704 с.

29. Гражданское право:  Учебник. Часть 1 / Под ред. А.Л. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: Проспект, 2005. 632 с.

30. Гришаев С.П. Правовая  охрана фирменных наименований // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2007. 346 с.

31. Евдокимова В. Франшиза  и договор коммерческой концессии  в ГК РФ // Хозяйство и право. 1997. № 12. С. 23-38.

32. Закариев О.З Учет и налогообложение договоров коммерческой концессии // Налоговый вестник. 2007. № 1. С. 37-42.

33. Зуйкова Л. Интеллектуальная  собственность на новый лад  // Новая бухгалтерия. 2007. № 4. С. 119-129.

34. Зуйкова Л.П. Промышленная  собственность предприятий на  перекрестке законов. Комментарий  к части четвертой Гражданского  кодекса Российской Федерации  // Экономико-правовой бюллетень. 2007. № 4. 189 с.

35. Ибадова Л.Т. Финансирование и кредитование малого бизнеса в России: правовые аспекты. М.: Волтерс Клувер, 2006. 272 с.

36. Кайль А.Н. Комментарий к части четвертой ГК РФ. Правовая охрана интеллектуальной собственности. М.: ГроссМедиа, РОСБУХ, 2007. 752 с.

37. Комментарий к ГК  РФ. Части второй / Под ред. Т.Е. Абовой и АЛО. Кабалкина. М.: «Юрайт», 2002. 874 с.

38. Комментарий к Гражданскому  кодексу Российской Федерации,  части первой (постатейный) / Под  ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Юрайт, 2004. 911 с.

39. Комментарий к Гражданскому  Кодексу Российской Федерации,  части первой (постатейный) / Под  ред. С.П. Гришаева, А.М. Эрделевского. М., 2007. 732 с.

40. Комментарий к Гражданскому  кодексу Российской Федерации.  Часть вторая (постатейный) / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 2003. 829 с.

41. Комментарий к Гражданскому  кодексу РФ, части первой: (постатейный) / под ред. Садикова О.Н. (с использованием судебно-арбитражной практики). М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2002. 918 с.

42. Крючкова А.Г. Договор коммерческой концессии в современном российском законодательстве // Юрист. 2005. № 2. С. 23-24.

43. Минеева И. Успех  и неуспех франшизы – составляющие  очевидны // Бизнес-адвокат. 2000. № 6. С. 2.

44. Муравьева К.М. Соотношение  понятий «концессия» и коммерческая  концессия» // Законодательство и экономика. 2007. № 8. С. 18-21.

45. Нестерова О. Концессионные  отношения в России // Законность. 2007. № 10. С. 49-50

46. Новосельцев О. Франчайзинг: история развития, правовое регулирование, оценка // Финансовая газета. 2006. № 18. С. 4.

47. Новосельцев О.В. Оценка  коммерческой концессии // Хозяйство  и право. 2000. № 3. С. 45-47.

48. Орлова О.А. Место  и роль договора коммерческой  концессии в системе гражданско-правовых  договоров // Законодательство и  экономика. 2003. № 6. С. 83-88.

49. Панченко Т.М. Передача  прав на объекты интеллектуальной  собственности по договору коммерческой  концессии // Аудиторские ведомости. 2007. №3. С. 12-13.

50. Пронин К.В. Защита  коммерческой тайны. М.: ГроссМедиа, 2006. 144 с.

51. Пугинский Б.И. Коммерческое право России. М., 2000. 314 с.

52. Рыкова И. Коммерческая  концессия - франчайзинг? // Оборудование, рынок, предложение, цены (приложение к журналу «Эксперт»). 2001. № 2. С. 37-38.

53. Рыкова И.В. Договор  коммерческой концессии // Бухгалтерский  учет. 2002. № 15. С. 61-63.

54. Сенников Н.Л. Источники  права интеллектуальной собственности  (методические рекомендации) // Юридическое  образование и наука. 2007. № 3. С. 19-21.

55. Сенников Н.Л. Производные  способы возникновения права  собственности на объекты патентного  права // Российская юстиция. 2005. №  12. С. 51-54.

56. Соколов Г.А. Договор  коммерческой концессии по гражданскому  законодательству Российской Федерации:  Автореф. дисс. … канд. юрид. наук. М., 2007. 22 с.

57. Соколов Г.А. О государственной  регистрации договора коммерческой  концессии // Законодательство. 2006. №  6. С. 79-80.

58. Сосна С.А., Васильева  Е.Н. Франчайзинг. Коммерческая концессия. М.: ИКЦ «Академкнига», 2005. 375 с.

59. Фридман В. Франчайзинг: характер сложный неявно выраженный // ЭЖ-Юрист. 2004. № 32. С.3.

60. Цират А.В. Франчайзинг и франчайзинговый договор: Учебно-практ. пособие. Киев, 2002. 246 с.

61. Черничкина Г.Н. О предмете договора коммерческой концессии // Современное право. 2003. № 8. С. 13-18.

62. Ющенко Н.А. Об унификации  понятия коммерческой концессии  и его законодательном закреплении  в России и за рубежом // Внешнеторговое  право. 2007. № 1. С. 10-14.

Судебная практика

63. Постановление ФАС  Западно-Сибирского округа от 15.04.2003 № Ф04/1572-293/А03-2003 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс: судебная практика».

64. Постановление ФАС  Западно-Сибирского округа от 15.04.2003 № Ф04/1572-293/А03-2003 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс: судебная практика».

65. Постановление ФАС  Северо-Западного округа от 08.04.2002 № А56-16500/01 // Справочно-правовая система  «КонсультантПлюс: судебная практика».

66. Постановление ФАС  Северо-Западного округа от 12.07.2007 № А56-19610/2006 // Справочно-правовая  система «КонсультантПлюс: судебная практика».

67. Постановление ФАС  Северо-Кавказского округа от 22.06.2007 № Ф08-3665/2007 // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс: судебная практика».

68. Решение Арбитражного  суда г. Москвы от 08.01.2002 № А40-41820/01-122-280 // ЭЖ-Юрист. 2004. № 3.