Договор коммерческой концессии

Если говорить об актах международного права, касающихся рассматриваемых  вопросов, то Международный институт по унификации частного права (UNIDROIT) подготовил руководство по международным франшизным соглашениям, где подчеркивается, что для успешного функционирования франчайзинга необходима «здоровая правовая коммерческая среда», а именно, высокий уровень всего законодательства в целом.

Для того чтобы понять современный  договор коммерческой концессии (франчайзинга) необходимо раскрыть историю его происхождения.

История развития франчайзинга (коммерческой концессии) уходит своими корнями в Средневековье. В Оксфордском словаре английского языка указано, что «franchising» - это все права и свободы епископатов, пожалованные королевской короной в 1559 г., а «franchises» - это ярмарки, рынки и другие места, отведенные для торговли. В свое время в Британии король предоставлял баронам право собирать налоги на определенных территориях в обмен на различные услуги. Например, такие, как обязанность поставлять солдат для армии. Свободным людям, или гражданам городов, было разрешено (дана франшиза) продавать свои товары на территории города на рынках и ярмарках. Эти элементы права, или привилегий, позволяющие эксплуатировать положение на определенной территории за плату, формировали основу франчайзинга в течение нескольких веков. Немецкие пивовары в 1840г. предоставляли франшизы определенным тавернам, чтобы продавать пиво.

Подлинного расцвета франчайзинг достиг в 1850-е гг., когда ряд крупных компаний, например «Зингер», уступают малому бизнесу право на продажу своих изделий по всей территории США. В то время было не принято приобретать швейные машины в магазинах, и производителю приходилось прибегать к «агрессивному» сбыту: продавец приходил домой к покупателю и наглядно демонстрировал достоинства товара. Поскольку у компании «Зингер» не хватало денег, чтобы нанимать коммивояжеров, ее владелец решил продавать права на реализацию швейных машин на определенной территории независимым продавцам (дилерам).

Не менее эффективная франчайзинговая система была создана компанией «Дженерал мотор». В 1898 г. молодая компания, не имеющая средств для открытия магазинов, стала продавать паровые двигатели через дилеров (франчайзи), положив начало современной системе продажи автомобилей. Франчайзи выделялась определенная территория и гарантировалась защита от конкуренции, а также большой объем продаж. В обмен на это дилер брал на себя обязательство не продавать машины других производителей, обеспечивать высокий уровень обслуживания и поддерживать имидж франчайзера. Примеру «Дженерал моторс» последовала компания «Рексол», торговавшая франшизами на организацию аптек.

Очень удачное применение франчайзинг нашел в индустрии безалкогольных напитков. К нему с успехом прибегнули известные всему миру гиганты, как «Кока-Кола» и «Пепси». Высокое содержание воды в их продукции делает невыгодными централизованное производство и продажу. Благодаря франшизе компании получили возможность производить концентрированный сироп и распределять его между местными заводами по розливу, которые находятся в собственности франчайзи и управляются ими. В США бурному развитию франчайзинга способствовал принятый в 1946 году Закон о товарных знаках. Дополнительную прибыль предприниматели получали уже благодаря тому, что предоставление права другим предприятиям на использование своих товарных знаков под разносторонним контролем и защитой закона позволяла владельцам без больших дополнительных затрат расширять границы своего бизнеса.

Пионером, так называемого «Business Format Franchisings», был основатель McDonalds Рэй Крок. Его заслугой является не только изобретение мясного клопса между двумя половинками хлеба, но и разработка соответствующей дизайну ресторана рекламы и постоянного надзора за качеством. В 1945 г. в ресторан в San Bernardino на Западе США зашел агент, продающий молочные миксеры. Вместо того чтобы, как обычно после переговоров, двинуться дальше, он остался и наблюдал за рестораном целый день - от клиентов буквально не было отбоя. Успех ресторана не давал агенту покоя. Через несколько недель после своего посещения San Bernardino он обратился к владельцам и вскоре получил лицензию на право купли-продажи такого ресторана. 2 марта 1955 он основал собственную фирму. Запись в Коммерческом Регистре гласила: McDonalds System, Inc. Имя основателя: Рэй Крок (Ray Kroc). Таким образом, если у франчайзинга и есть отец, то им с полным правом может считаться основатель McDonalds Рэй Крок. Хотя франшизодатели существовали и до него, производитель гамбургеров как никто другой символизирует победное шествие этой формы сбыта. Из ресторана в глухой провинции развилась всемирная сеть с более чем 14000 предприятий.

В России франчайзинг появился только в 1992 г. пионером выступила компания «Дока-пицца», возглавляемая Владимиром Довганем. Развернутая франчайзинговая сеть насчитывала около тысячи пиццерий. Однако процесс вскоре пошел вспять. Имидж торговой марки был подорван ухудшением качества товара со стороны недобросовестных партнеров: продукт вскоре стал выпускаться франчайзи «Дока-Пиццы» с такими нарушениями рецептуры и технологии, что качество, а скоро и вся технологическая пирамида рухнули. Лавры пионера зарубежного франчайзинга в России заслуженно носит один из крупнейших в мире продавцов мороженого - компания Baskin Robins, реализовавшая свою первую франшизу в Москве в 1993 году.

Компания «1С» была просто вынуждена  прибегнуть к франчайзингу, чтобы сохранить на прежнем уровне достигнутый в 1995г. объем продаж (6 тыс. копий в месяц) своего фирменного продукта - наиболее популярной бухгалтерской программы «1С-Бухгалтерия». Одно время объем продаж стал снижаться вследствие того, что неквалифицированные дилеры больше времени тратили на внедрение программ, нежели на продажу. Это подрывало престиж фирмы. Компания оказалась перед выбором: организовать отделы внедрения и тем самым перейти дорогу собственным дилерам или же прибегнуть к франчайзингу. Предпочтя второй путь, компания из 850 дилеров отобрала 70, которые стали франчайзи. Они обязались не продавать продукцию конкурентов и ежеквартально приобретать 50 копий программы, выплачивая определенный процент от выручки.

Российский франчайзинг достиг максимального развития в 4 отраслях хозяйствования: в сфере общественного питания («Ростик'с», «Елки-Палки», «Баскин 31 Роббинс», «Макдоналдс»), в розничной торговле («Копейка», «Эконика-обувь», «Монарх»), в сфере услуг («Кодак-экспресс», «1С») и в организации автозаправочных станций (ТНК, «Сибнефть», «Славнефть»).

Таким образом, на основе всего вышесказанного видно, что франчайзинг имеет длительную историю. Франчайзинг возник на Западе, но спустя несколько сот лет дошел и до России. Целью этой работы не является раскрытие сущности зарубежного франчайзинга. Эта глава введена для общего ознакомления с данным правовым институтом и его происхождением. Продолжительность существования франчайзинга свидетельствует о его практической пользе. Эта глава подтверждает тот факт, что в дальнейшем речь будет идти не просто о теоретической конструкции, а о действительно используемой на практике договорной модели - коммерческой концессии.

Глава 2. Правовая природа  договора коммерческой концессии

.1 Понятие коммерческой  концессии

договор коммерческий франчайзинг концессия

В статье 1027 ГК РФ закреплено, что «по  договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется  предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без  указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих  правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права  на другие предусмотренные договором  объекты исключительных прав, в частности  на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау)».

В главе 54 Гражданского кодекса РФ, исследуемая договорная модель названа  как коммерческая концессия, но зарубежное законодательство не знает такого понятия. За рубежом данный договор носит  название франчайзинг. Понятие «коммерческая концессия» не совсем точно, поскольку концессионные договоры не являются частноправовыми.

Слово «концессия» происходит от латинского «concessio» - «разрешение, уступка». Данный термин подразумевает санкционированную государством уступку прав: права собственности или права пользования. Классическая трактовка концессий основывается на так называемой лицензионной системе, при которой юридическим основанием для получения инвестором концессионных прав является не договор, а лицензия, представляющая собой односторонний властный акт государства по передаче им своих функций концессионеру.

В отечественном законодательстве понятие концессии закреплено в  Федеральном законе от 21.07.2005 № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях». В силу статьи 3 этого Федерального закона «по концессионному соглашению одна сторона (концессионер) обязуется за свой счет создать и (или) реконструировать определенное этим соглашением недвижимое имущество (далее - объект концессионного соглашения), право собственности, на которое принадлежит или будет принадлежать другой стороне (концеденту), осуществлять деятельность с использованием (эксплуатацией) объекта концессионного соглашения, а концедент обязуется предоставить концессионеру на срок, установленный этим соглашением, права владения и пользования объектом концессионного соглашения для осуществления указанной деятельности».

Таким образом, особенности концессионного соглашения в следующем: концедент всегда орган публичной власти, а объект концессионного соглашения - только недвижимое имущество. Исходя из вышесказанного, понятие коммерческой концессии терминологически совсем не соответствует определяемым им отношениям, возникающим в предпринимательской сфере между коммерческими организациями и (или) гражданами - индивидуальными предпринимателями по поводу комплекса исключительных прав.

В свете всего упомянутого логичнее называть изучаемую договорную конструкцию  по аналогии с зарубежными странами франчайзинг, но поскольку отечественный законодатель легализовал другой термин, то в данной работе понятия коммерческая концессия и франчайзинг будут использоваться как тождественные.

Но опять же нельзя путать термин «франшиза», используемый в значении договора коммерческой концессии, и термин «франшиза», применяемый в страховом праве (франшиза - одно из условий страхования - освобождает страховщика от возмещения убытков, не превышающих определенную величину).

2.2 Самостоятельность института  коммерческой концессии

Для полноты понимания объекта  исследования необходимо провести сравнительную  характеристику договора коммерческой концессии с другими смежными институтами. Также использование сравнительного метода поможет разобраться в причине разгоревшейся дискуссии в научной литературе по поводу правовой природы рассматриваемого договора.

На первый взгляд, кажется, что договор  коммерческой концессии имеет элементы, как лицензионного договора, договора простого товарищества, так и купли-продажи, но при таком подходе тогда  возникает сомнение в его самостоятельности  как договорной конструкции. Однако ГК РФ развенчивает эти сомнения, поскольку  договор коммерческой концессии  выделен в отдельную главу, тем  самым законодатель акцентирует  внимание на его самостоятельности.

Наиболее частой проблемой, встречающейся  на практике, является необходимость  отграничить договор коммерческой концессии от лицензионного договора. Эта проблема еще более обострилась  в связи с принятием части  четвертой ГК РФ. Так предметом  договора коммерческой концессии является передача комплекса исключительных прав, включающего в себя право  на товарный знак, знак обслуживания, а  также права на другие объекты  исключительных прав, в частности  на коммерческое обозначение и ноу-хау (п. 1 ст. 1027 ГК РФ).

Лицензионный договор о передаче права на использование товарного  знака, равно как и договор  коммерческой концессии, подлежит регистрации  в Роспатенте. Согласно новой редакции п. 2 ст. 1028 ГК РФ из закона изъята норма  о необходимости регистрации  договора коммерческой концессии в  органе, осуществившем регистрацию  правообладателя (налоговом органе). Более того, в соответствии с п. 4 ст. 1027 ГК РФ к договору коммерческой концессии применяются все правила  ГК РФ о лицензионном договоре.

Таким образом, часть четвертая  ГК РФ делает основным отличием договора коммерческой концессии от лицензионного  договора объект договора. Если лицензионный договор предусматривает использование  прав на отдельные объекты интеллектуальной собственности, то по договору коммерческой концессии передается целый комплекс исключительных прав в разном объеме и сочетании. Пользователь использует имидж (brand name) и схему ведения предпринимательской деятельности правообладателя.

Договор коммерческой концессии, как  правило, носит более детализированный характер, уточняя все аспекты  взаимоотношений между сторонами.

В то время как лицензионный договор  может быть возмездным и безвозмездным (п. 5 ст. 1235 ГК РФ), договор коммерческой концессии - это всегда возмездный договор (ст. 1027 ГК РФ).

В качестве правообладателя по договору коммерческой концессии, как правило, выступает коммерческая организация, в редких случаях - физическое лицо, являющееся предпринимателем. В то же время лицензиарами могут быть как предприниматели (физические и  юридические лица), так и некоммерческие организации и граждане, владеющие  патентами.