Проблемы и перспективы правового регулирования заключения и оформления трудовых договоров

Учитывая изложенные правовые аргументы, предлагаем часть четвертую статьи 64 ТК РФ изложить в следующей редакции: «Запрещается отказывать в заключении трудового договора лицам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого физического или юридического лица, в течение месяца со дня расторжения трудового договора. В соглашении между заинтересованными лицами о заключении трудовых договоров в порядке перевода на другую работу указываются обязательные условия будущего трудового договора, сроки возникновения и прекращения трудовых отношений».

Больше всего споров в специальной литературе и на практике вызывают части пятая и шестая статьи 64 ТК РФ: «По требованию лица, которому отказано в заключении трудового договора, работодатель обязан сообщить причину отказа в письменной форме. Отказ в заключении трудового договора может быть обжалован в суд».

Данная правовая норма породила множество дискуссий. Среди многочисленных спорных вопросов прежде всего можно выделить следующие. Первый - имеются ли правовые пределы судебной защиты физических лиц при заключении трудовых договоров? Второй - если да, то где находятся правовые границы этих пределов? Третий - с каким именно способом защиты может обратиться в суд заявитель в случае возникновения спора о заключении трудового договора? Четвертый - как может быть изложена резолютивная часть судебного решения в случае удовлетворения иска?

Отвечая на первый и второй вопросы, необходимо еще раз подчеркнуть: суд может защищать только нарушенные трудовые «права» и «защищаемые законом интересы» на заключение трудового договора с данным работодателем. «Просто» «интересы» суд не защищает. Поэтому заявитель, обращаясь в суд, должен указать правовые основания его трудовых «прав» на заключение трудового договора с данным работодателем либо каким федеральным законом гарантирован его соответствующий «законный интерес». Таким образом, только «право» и «законный интерес» на заключение трудового договора с данным работодателем, а не «обоснованность» отказа в приеме на работу, «интерес» являются, на наш взгляд, предметом судебного спора, правовым пределом судебной защиты физических лиц при заключении трудовых договоров.

В случае отказа в приеме на работу, заключении трудового договора заявители на практике обращаются в суд с самыми различными исками, например, о признании трудового договора «действительным», «заключенным», «состоявшимся» и т.п. Отсюда, во-первых, даже в случае удовлетворения искового заявления неизбежно возникают проблемы, связанные с исполнением такого судебного решения. Действительно, какое правовое и практическое значение может иметь судебное решение о признании трудового договора, в частности, «действительным» при отсутствии самого трудового договора, приказа о его оформлении, должности в штатном расписании, запланированных средств на оплату труда работника и т.д.?

Во-вторых, например, статья 12 ГК РФ «Способы защиты гражданских прав» предусматривает возможность применения способов защиты гражданских прав, предусмотренных только статьей 12 ГК РФ и другими федеральными законами. Аналогичные требования содержатся и в статье 11 ЖК РФ. По межотраслевой аналогии закона предлагаем, во-первых, дополнить ТК РФ статьей «Способы защиты трудовых прав», изложив способы защиты трудовых прав в данной статье и ограничив возможность их дополнения только другими федеральными законами. При таком подходе, исходя из статьи 12 ГК РФ и статьи 16 ТК РФ «Основания возникновения трудовых отношений» можно сделать вывод: трудовые отношения могут возникать в том числе и на основании судебного решения о заключении трудового договора. Следовательно, в подобных случаях заявитель должен обратиться в суд с иском «о заключении трудового договора».

Наконец отвечая на четвертый поставленный вопрос, возможно заметить, что в ГК РФ имеется статья 445 «Заключение договора в обязательном порядке», согласно части первой которой «в случаях, когда в соответствии с настоящим Кодексом или иными законами для стороны, которой направлена оферта (проект договора), заключение договора обязательно, эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол разногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня получения оферты». Если же у сторон возникают разногласия при заключении гражданско-правового договора, в том числе по содержанию условий договора, спор разрешается решением суда (статья 446 ГК РФ).

В соответствии с межотраслевой аналогией закона, во-первых, предлагаем дополнить ТК РФ статьями, аналогичными статьям 445 и 446 ГК РФ. Во-вторых, принимая во внимание то, что в трудовом договоре должны содержаться обязательные условия трудового договора (часть вторая статьи 57 ТК РФ), полагаем необходимым в исковом заявлении формулировать их содержание по мнению заявителя. В случае несогласия с ними ответчик может высказать свои возражения. Отсюда, наконец, в-третьих, при таком подходе резолютивная часть судебного решения может быть сформулирована следующим образом: «Обязать (кого) заключить трудовой договор (какой, с кем) со следующими обязательными условиями...».

К сожалению, в настоящее время в России широко распространена практика заключения гражданско-правовых договоров, например, подряда, возмездного оказания услуг, трудового соглашения, агентского договора, «просто» договора вместо трудовых договоров. Трудовое законодательство в необходимой мере не регулирует возникающие споры между фактическими работниками и работодателями. Так, часть третья статьи 11 ТК РФ в прежней редакции определяла: «В тех случаях, когда в судебном порядке установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства». Часть четвертая статьи 11 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30.06.2006 N 90-ФЗ претерпела лишь редакционные изменения: «В тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права».

Поскольку суд является правоприменительным, а не правотворческим органом государственной власти, постольку пункт 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 2 от 17 марта 2004 г. «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации»  по существу лишь воспроизводит часть четвертую статьи 11 ТК РФ: «Если между сторонами заключен договор гражданско-правового характера, однако в ходе судебного разбирательства будет установлено, что этим договором фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям в силу части четвертой статьи 11 ТК РФ должны применяться положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права».

На практике возник важнейший вопрос: как же реально «применяются» положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права? Многие специалисты на этот вопрос отвечают весьма просто: в каждом конкретном случае фактический работник может обращаться в суд с соответствующим исковым заявлением, например, о взыскании заработной платы, предоставлении ежегодного оплачиваемого отпуска, выплате пособия по временной нетрудоспособности и т.п. В то же время, на наш взгляд, при вынесении и исполнении судебного решения, в частности, о взыскании фактическому работнику заработной платы неизбежно будут возникать не разрешенные судом более «общие» вопросы о надлежащем оформлении трудовых отношений, отсутствии необходимого фонда заработной платы и т.д.

Поскольку ТК РФ не регулирует данные отношения, постольку, на наш взгляд, по межотраслевой аналогии закона возможно обращаться к правовым нормам ГК РФ, регулирующим сходные отношения. Думаем, прежде всего, необходимо уяснить для себя и разъяснить для других - истолковать фактические отношения, сложившиеся между сторонами, и заключенный лицами гражданско-правовой договор, руководствуясь по межотраслевой аналогии закона статьей 431 ГК РФ «Толкование договора». В случае, если в судебном заседании будет установлено, что между сторонами сложились длящиеся, стабильные, повторяющиеся и нуждающиеся в соблюдении дисциплины фактически трудовые отношения, полагаем, по межотраслевой аналогии закона возможно обратиться к части второй статьи 170 ГК РФ, согласно которой «притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила». Наконец, согласно статье 12 ГК РФ в случае заключения ничтожной сделки заинтересованное лицо может обратиться в суд с иском о применении последствий недействительности ничтожной сделки.

При таком подходе предлагаем, во-первых, дополнить ТК РФ статьей, аналогичной статье 431 ГК РФ. Во-вторых, при исследовании материалов гражданского дела «идти» от «факта» к «праву», от действительных отношений, сложившихся между сторонами договора, к их надлежащему правовому оформлению, а не ограничиваться только анализом заключенного договора. Отсюда при установлении в судебном заседании сложившихся между сторонами фактических трудовых отношений и «притворного» оформления данных отношений каким-либо гражданско-правовым договором прежде всего необходимо произвести двухстороннюю реституцию - возвращение сторон в первоначальное положение. Таким образом, первый способ защиты нарушенных трудовых прав фактического работника - иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки.

В-третьих, согласно части третьей статьи 16 ТК РФ «трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен». Важное значение для исследования данной проблемы имеет и часть вторая статьи 16 ТК РФ: «В случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате... судебного решения о заключении трудового договора». Отсюда, на наш взгляд, вторым способом защиты нарушенных прав фактического работника можно рассматривать иск о заключении трудового договора со дня фактического допущения заявителя к работе.

В-четвертых, часть вторая статьи 57 ТК РФ предусматривает в трудовом договоре «обязательные условия». Как представляется, по межотраслевой аналогии со статьей 446 ГК РФ «Преддоговорные споры» в случае возникновения у сторон будущего трудового договора разногласий при выработке «законных» «обязательных условий» трудового договора условия договора, по которым у сторон имелись разногласия, устанавливаются решением суда.

Выявленные нами проблемы следует решать посредством внесения изменений и дополнений в действующее трудовое законодательство.

3.2. Перспективы развития законодательства в сфере заключения и оформления трудовых договоров

В целях решения проблемы заключения срочного трудового договора с работником, достигшим предельного возраста, при замещении определенных должностей по трудовому договору (контракту) требуется внести изменения в статью 59 Трудового кодекса Российской Федерации, исключив из списка категории граждан, с которыми может заключаться срочный трудовой договор, пенсионеров по возрасту.

Данное предложение направлено на защиту конституционных прав граждан (свобода труда, право каждого свободно распоряжаться своими способностями к труду), являющихся пенсионерами по возрасту.

Предлагается внести в статью 59 Трудового кодекса Российской Федерации следующее изменение:

слова "с пенсионерами по возрасту, а также с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением разрешена работа исключительно временного характера;" заменить словами "с лицами, которым по состоянию здоровья в соответствии с медицинским заключением разрешена работа исключительно временного характера;".

Во-вторых, актуальной для теории и практики также является работа по совместительству. Как конкретно должны быть письменно оформлены трудовые правоотношения работника-совместителя с работодателем – остается открытым вопросом. На практике трудовые правоотношения работников-совместителей обычно оформлялись заявлением работника о приеме на работу, "визой" руководителя - "в приказ", докладной запиской непосредственного руководителя и приказом. Подобная правоприменительная практика была основана, думаю, на дискуссионной части первой ст. 98 ТК РФ в прежней редакции: "По заявлению работника работодатель имеет право разрешать ему работу по другому трудовому договору в этой же организации по иной профессии, специальности или должности за пределами нормальной продолжительности рабочего времени в порядке внутреннего совместительства". В специальной литературе возник вопрос: как можно совместить противоречивые оценочные понятия "по заявлению", "разрешить", "по другому трудовому договору", если часть первая ст. 16 ТК РФ в прежней редакции устанавливала, что "трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора..."? Законодателем критика специалистов была учтена и Федеральным законом от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ ст. 98 ТК РФ была признана утратившей силу.

Согласно ст. 60.1 ТК РФ "Работа по совместительству" в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г. N 90-ФЗ "Работник имеет право заключать трудовые договоры о выполнении в свободное от основной работы время другой регулярной оплачиваемой работы у того же работодателя (внутреннее совместительство) и (или) другого работодателя (внешнее совместительство)". В то же время и данная статья вызывает определенные возражения. Во-первых, за пределами трудовых правоотношений "работник" является не "работником", а физическим лицом. В ст. 37 Конституции РФ используется оценочное понятие "каждый". Во-вторых, весьма трудно согласиться и с понятием "основная работа". Отсюда можно сделать весьма сомнительный вывод о том, что работа по совместительству является "не основной".