Проблемы и перспективы правового регулирования заключения и оформления трудовых договоров

Обязательное медицинское страхование - это один из видов обязательного социального страхования, основы которого закреплены в Федеральном законе от 16 июля 1999 г. N 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхования»51 (далее - Закон N 165-ФЗ). В соответствии со статьей 1 Закона РФ от 28 июня 1991 г. N 1499-1 «О медицинском страховании граждан в Российской Федерации»52 целью медицинского страхования является предоставление гражданам при возникновении страхового случая медицинской помощи за счет страховых взносов, аккумулированных в бюджете Фонда обязательного медицинского страхования, а также проведение финансирования мероприятий, направленных на профилактику заболеваний.

Таким образом, трудовой договор должен быть заключен в обязательном порядке в письменной форме. Заключение трудового договора в письменной форме означает, что работник и работодатель составляют специальный документ - договор, в котором отражаются наименование сторон, обязательные условия трудового договора, в т.ч. трудовая функция, иные условия труда (ст. 57 ТК РФ). Этот договор составляется в двух экземплярах, каждый из которых удостоверяется подписью работника и представителя работодателя или работодателя - физического лица. Кроме того работодатель обязан оформить еще ряд документов, чтобы прием на работу соответствовал предписаниям трудового законодательства.

Подведем итог второй главы.

Процесс заключения трудового договора - это прием трудящегося на работу в качестве работника. Законодательство устанавливает определенный порядок и юридические гарантии права на труд при приеме на работу. Процесс заключения трудового договора состоит из следующих этапов: достижение согласия сторон на вступление в трудовые отношения как первый этап заключения трудового договора; оформление трудового договора как второй этап заключения трудового договора; оформление приказа о приеме на работу.

Статья 64 ТК РФ закрепляет гарантии при заключении трудового договора и запрещает необоснованный отказ в заключении трудового договора. Запрещается отказывать в заключении трудового договора женщинам по мотивам, связанным с беременностью или наличием детей. Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме на работу в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы. Необоснованный отказ в приеме на работу категорически запрещен.

Письменная форма трудового договора в соответствии с ч. 1 ст. 67 ТК РФ является обязательной. Заключение трудового договора в письменной форме означает, что работник и работодатель составляют специальный документ - договор, в котором отражаются наименование сторон, обязательные условия трудового договора, в т.ч. трудовая функция, иные условия труда (ст. 57 ТК РФ). Этот договор составляется в двух экземплярах, каждый из которых удостоверяется подписью работника и представителя работодателя или работодателя - физического лица.

Письменная форма трудового договора не исключает необходимости издания приказа (распоряжения) о приеме на работу.

При заключении трудового договора оформляется ряд документов, носящих локальных характер. Работник ознакамливается под роспись с правилами внутреннего трудового распорядка, должностной инструкцией. На работника заводится личное дело. Кроме того, оформляется медицинский страховой полис.

Глава 3. Проблемы и перспективы правового регулирования заключения и оформления трудовых договоров

3.1. Пробелы и коллизии  в правовом регулировании порядка  заключения и оформления трудовых  договоров

Трудовой договор - соглашение между работодателем и работником, в соответствии с которым работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, коллективным договором, соглашениями, локальными нормативными актами и данным соглашением, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату, а работник обязуется лично выполнять определенную этим соглашением трудовую функцию, соблюдать правила внутреннего трудового распорядка, действующие у данного работодателя.

Это легальное определение понятия трудового договора (как иногда отмечают исследователи понятие трудового договора в собственном смысле) необходимо отличать от понятия трудового договора как института трудового права России. Под этой категорией следует понимать совокупность или систему правовых норм, определяющих понятие, содержание, сроки трудового договора и регулирующих отношения по его заключению, изменению и прекращению53.

Позитивно то, что Трудовой кодекс РФ логично и последовательно отражает порядок заключения и оформления трудового договора. Однако наряду с этим нередко встречаются на практике спорные моменты из-за несовершенства норм ТК РФ о заключении и оформлении трудового договора.

Во-первых, в статье 59 Трудового кодекса Российской Федерации устанавливается право по инициативе работодателя или работника заключать срочные трудовые договоры с совместителями, пенсионерами по возрасту, руководителями, заместителями руководителей, главными бухгалтерами организаций. По нашему мнению, данная норма ухудшает правовое положение пенсионеров, предоставляя руководителям право заключать с ними именно срочные трудовые договоры.

Заключение срочного трудового договора с работником, достигшим предельного возраста, при замещении определенных должностей по трудовому договору (контракту) допустимо, если это ограничение обусловлено спецификой и особенностями выполняемой работы. При введении такого рода возрастных ограничений должно быть обеспечено соблюдение Конституции Российской Федерации, в том числе конституционного принципа равенства, исключающего необоснованное предъявление разных требований к лицам, выполняющим одинаковые по своему содержанию функции. Таким образом, заключение срочного трудового договора с работниками, достигшими пенсионного возраста, выступает в качестве дискриминационного признака. Аналогичная правовая позиция была выражена Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 27 декабря 1999 г. N 19-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 3 статьи 20 Федерального закона "О высшем вузовском и послевузовском профессиональном образовании" в связи с жалобами граждан В.П. Малкова и Ю.А. Антропова, а также запросом Вахитовского районного суда города Казани"54.

Кроме того, статья 59 Трудового кодекса Российской Федерации противоречит части 2 статьи 3 Трудового кодекса Российской Федерации, запрещающей дискриминацию по признаку возраста, Конвенции Международной Организации Труда N 111 (Женева, 25 июня 1958 г.) "О дискриминации в области труда и занятий", ратифицированной СССР в 1961 году, статье 19 Конституции Российской Федерации, согласно которой все граждане равны перед законом.

На этом основании считаем необходимым внести изменения в статью 59 Трудового кодекса Российской Федерации, исключив из списка категории граждан, с которыми может заключаться срочный трудовой договор, пенсионеров по возрасту.

Множество споров в теории и на практике возникло в связи с проблемой гарантий «права» граждан на труд при заключении трудового договора и обоснованностью (необоснованностью) отказа в заключении трудового договора. Согласно, например, статье 2 ГПК РФ «Задачи гражданского судопроизводства» «задачами гражданского судопроизводства являются правильное и своевременное рассмотрение и разрешение гражданских дел в целях защиты нарушенных или оспариваемых прав, свобод и законных интересов граждан. Гражданское судопроизводство должно способствовать укреплению законности и правопорядка, предупреждению правонарушений, формированию уважительного отношения к закону и суду». В исковом заявлении в суд, в частности, должно быть указано «в чем заключается нарушение либо угроза нарушения прав, свобод и законных интересов истца...» (часть вторая статьи 131 ГПК РФ). Часть первая статьи 46 Конституции РФ гарантирует каждому судебную защиту только «прав и свобод». Статья же 37 Конституции РФ не установила «права» граждан на труд у любого работодателя.

В статье 134 ГПК РФ «Отказ в принятии искового заявления» не установлено такое основание для отказа в принятии заявления, как отсутствие у истца права или защищаемого законом интереса. Следовательно, в подобных случаях судья должен принимать заявление, рассматривать спор по существу и, на наш взгляд, выносить решение об отказе в иске в соответствии с частью 1 статьи 46 Конституции РФ.

Статья 16 ТК РФ «Основания возникновения трудовых отношений» определила: «Трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора...». Трудовой договор - это добровольное «соглашение между работодателем и работником» (статья 56 ТК РФ). Исходя из изложенных правовых норм, на наш взгляд, суд, рассматривая трудовые споры, связанные с заключением трудовых договоров, вряд ли должен входит в обсуждение вопросов «обоснованности» или «необоснованности» отказа в заключении трудового договора. В соответствии с Конституцией РФ и ГПК РФ суд может защищать лишь нарушенные трудовые права и защищаемые законом интересы граждан.

В теории права имеются три различных по своему содержанию оценочных понятия: «права», «защищаемые законом интересы» и «интересы». Трудовые «права» в соответствии со статьей 16 ТК РФ возникают «...между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом. В случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, или уставом (положением) организации, трудовые отношения возникают на основании трудового договора в результате: избрания на должность; избрания по конкурсу на замещение соответствующей должности; назначения на должность или утверждения в должности; направления на работу уполномоченными в соответствии с федеральным законом органами в счет установленной квоты; судебного решения о заключении трудового договора.

Трудовые отношения между работником и работодателем возникают также на основании фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя в случае, когда трудовой договор не был надлежащим образом оформлен».

«Законные интересы» истца подлежат судебной защите (статья 131 ГПК РФ). Гражданин, обращаясь в суд, должен указать, каким федеральным законом защищаются его интересы и в чем состоит их нарушение. Согласно части 1 статьи 7 Конституции РФ «Российская Федерация — социальное государство». В связи с этим законодатель имеет право устанавливать определенную защиту отдельных категорий граждан (в частности, определять квоты при поступлении на работу), например, несовершеннолетних, инвалидов, беременных женщин и т.д. Граждане, «законные интересы» которых были нарушены, имеют право обращаться в суд с исковым заявлением «о заключении трудового договора» (ст. 16 ТК РФ). Суд, установив нарушение «законных интересов» истца, может вынести решение о заключении с ним трудового договора. Таким образом, «защищаемые законом интересы» возникают лишь в случаях, установленных федеральными законами. Например, согласно статье 21 Федерального закона от 24 ноября 1995 г. N 181-ФЗ «О социальной защите инвалидов в Российской Федерации»55 «организациям, численность работников в которых составляет более 30 человек, устанавливается квота для приема на работу инвалидов в процентах к среднесписочной численности работников (но не менее 2 и не более 4 процентов)». Наконец, «интерес» с позиции языкового толкования от латинского interest - внимание к кому-, чему-нибудь полезному, нужда в чем-нибудь56.

Отсюда, на наш взгляд, во-первых, статью 64 ТК РФ было бы точнее назвать: «Трудовые споры, связанные с заключением трудового договора», так как суды рассматривают споры, связанные не с «необоснованностью», а с нарушением трудовых прав и защищаемых законом интересов граждан. Во-вторых, предлагаем часть первую статьи 64 ТК РФ изложить в следующей редакции: «Запрещается отказ в заключении трудового договора, нарушающий трудовые права и защищаемые законом интересы граждан».

Представляется дискуссионной также и часть вторая статьи 64 ТК РФ: «Какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального или должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания), а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральным законом».

На наш взгляд, в данной правовой норме весьма спорно говорится о «правах» «работников» «при заключении трудового договора». Трудовые права у «работников» могут появиться не «до», а «после» заключения трудового договора. Спорным представляется и сохранение в данной статье оценочного понятия «преимущества», поскольку правовой статус работника определяется не «преимуществами», а правами и обязанностями. В этой связи предлагаем изложить часть вторую статьи 64 ТК РФ в следующей редакции: «Не допускается, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, установление в трудовых договорах различных трудовых прав и обязанностей в зависимости от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного, социального и должностного положения, возраста, места жительства (в том числе наличия или отсутствия регистрации по месту жительства или пребывания)».

Многие работники предпочитают прекращать трудовой договор не по своей инициативе (статья 80 ТК РФ) или по соглашению сторон (пункт 1 части первой статьи 77 ТК РФ), а в порядке «перевода» к другому работодателю (пункт 5 части первой статьи 77 ТК РФ). С одной стороны, часть 4 статьи 64 ТК РФ, казалось бы, гарантирует: «Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам, приглашенным в письменной форме в порядке перевода от другого работодателя, в течение одного месяца со дня увольнения с прежнего места работы».

В то же время, с другой стороны, во-первых, на практике, как правило, в «письмах» на перевод не указываются обязательные условия будущего трудового договора, сроки возникновения и прекращения обязательств между сторонами и т.д. В результате в судах возникает множество самых разнообразных споров в связи с приемом работников на работу в порядке перевода. Во-вторых, думаем, весьма спорно в части четвертой статьи 64 ТК РФ записано: «Запрещается отказывать в заключении трудового договора работникам». Правовой статус «работника» лицо получает только после заключения трудового договора и вступления его в силу. В этой связи, на наш взгляд, прежде всего с позиции большей гарантированности будущих трудовых прав работников более перспективно заключать трудовой договор с будущим работодателем еще в период действия трудового договора с настоящим работодателем с установлением дня начала работы и вступления в силу нового трудового договора, не совпадающего с днем заключения трудового договора (статья 61 ТК РФ).