Шпаргалка по "Теории государства и права"

2. С другой стороны, может составлять содержание иной правовой формы. Например, он может содержаться в статье н/а либо в судебном прецеденте. В этом случае решение суда основывается на н/а, содержанием которого является обычай, т.е. обычай теряет свою самостоятельность.

До революции в России обычай был главным источником частного права. Нормативных актов не существовало. Обычаи были записаны и классифицированы.

После революции от обычаев отказались полностью и стали руководствоваться только н/а.

МЧП основано на обычаях (например, правила ИНКОТЕРМС).

Правовая доктрина.

Правовая доктрина - это совокупность научных положений, которые стали содержанием правовых норм.

Правовая доктрина присутствует в праве в 3 видах:

1. Правовая доктрина мб самостоятельным правовым источником. В этом случае судебное решение может основываться прямо на доктрине. Правовая доктрина является самостоятельным источником в мусульманских странах, кроме того, применяется в Англии, США.

2. Правовая доктрина может являться содержанием иных правовых форм. Тогда суд ссылается на н/а, который содержит правовую доктрину.

3. Правовая доктрина может являться источником для судебного прецедента, н/а, для судебной практики. Например, не редко правовые доктрины давали информацию о том, как необходимо регулировать то или иное отношение (например, в 18 в. появилось учение о составе преступления и сейчас законодатель повсеместно воспринял структуру состава преступления; в 14 в. появилось учение о юр лице, и оно стало составной частью правовых систем).

 

      46. Понимание источника права.

Источник права- это те силы,те институты, которые это право создают.

Также могут пониматься предыдущие нормативные акты,какие-либо системы, который стали основой совр.права.

Также сложившаяся культура,религия,религиозные нормы.

Также формы права.

Источники права - это исходящие от гос-ва или признаваемые им формы выражения и закрепления норм права. Официальный характер источник права приобретает: 1) путем правотворчества либо 2) путем санкционирования (напр., при применении судом обычая). Виды источников права:

1) нормативные правовые акты - офиц. документы, содержащие юр. нормы (т. е. общеобязат. правила поведения), принимаемые гос. органами либо иными уполномоченными органами или лицами. В России в систему норм. - пр. актов входят: 1) Конституция; 2) законы (фед. конституционные; простые ФЗ; законы субъекта Федерации, принятые по предмету ведения субъекта Федерации); 3) подзаконные акты (указы Президента РФ; постановления Правительства РФ; норм, акты фед. министерств и ведомств; норм, акты органов исполнит, власти субъектов РФ; норм, акты органов местного самоупр.; локальные акты, напр. правила внутр. распорядка любой организации)

2) правовые обычаи - обычаи, которым гос-во придало общеобязат. значение и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой (напр., по ГК, если отношение не урегулировано законом или договором, применяются обычаи делового оборота);

3) судебные и административные прецеденты - это суд. или админ. решения по конкретному делу, которым придается сила источника права в странах англосаксонской правовой семьи;

4) нормативные договоры - соглашение двух или более субъектов, содержащее нормы права (Федеративный договор; договоры о разгранич предметов ведения между Федерацией и ее субъектами; междунар. договоры; коллективные договоры и соц. - партнерские соглашения в трудовом праве). Можно ли считать источником права постановления Пленума Верх. Суда РФ? Преобладает точка зрения, что нельзя. Это не источник права, а вид офиц. толкования закона. Они являются руководящими разъяснениями и обязательны для судов и иных органов, применяющих право. А можно ли считать источником права постановления Конст. Суда РФ? Преобладает точка зрения, что можно. Причем Конст. Суд иногда признает за ними силу прецедентов и отказывает в принятии к рассмотрению дел если сходное дело уже рассматривалось в отношении конституционности другого закона. Существует точка зрения, что постановления Конст. Суда РФ нужно рассматривать не в качестве источника права, а в качестве акта применения права (Конституции).

 

 

      47. Понятие правоприменения. Необходимость правоприменения.

1. Правоприменение. Означает специфическую деятельность уполномоченных лиц и органов по разрешению юр дела. От первых 3х форм реализации права правоприменение отличается тем, что реализовывать право могут только специально уполномоченные органы или лица. Обладает следующими характеристиками: 1) оно осуществляется специальными органами и лицами, наделёнными властью; по РФ речь идет о гос органах (суд, судья) или должностных лицах; а остальная часть - это негос-е - например, третейский суд; 2) происходит в строго процедурных формах. Процедура имеет место тогда, когда юр дело не объемное (постановка на налоговый учет, сдача экзамена и т.д.). Если речь идет о судебном деле, то имеют место процессуальные формы. 3) при правоприменении производится толкование правовой нормы и в большинстве случаев (если речь идет о судебных процессах), то имеет место неявное правотворчество или это явление называют "поднормативным регулированием". 4) правоприменение является показателем эффективности правовой нормы. В процессе правоприменения делается вывод о том насколько нужна правовая норма, насколько она логична, будет ли она жить в дальнейшем. В процессе правоприменения выявляются пробелы.

Случаи, когда правоприменение необходимо:

1. Правоприменение необходимо, когда лицо поставлено в такие условия, что оно не может самостоятельно реализовать свои права, требуется участие властных органов (например, получение пенсии, зачисление в ВУЗ, регистрация брака и т.д.).

2. Правоприменение необходимо, когда субъективные права лица нарушены либо оно полагает, что они нарушены (гражданско-правовые споры, например).

3. Необходимо, когда имеет место привлечение к юр ответственности.

 

       48. Понятие правонарушения. Состав правонарушения.

Правонарушение - противоправное, виновное, наказуемое, общественно опасное деяние вменяемого лица, причиняющее вред интересам государства, общества и граждан.

Правонарушение включает в себя ряд обязательных признаков, образующих его состав. Установление состава правонарушения является юр квалификацией содеянного - весьма важной с правовой точки зрения логической операцией, непосредственно затрагивающей судьбу личности.  В состав правонарушения входят 4  элемента, которые, в свою очередь, раскрываются через ряд собственных специфических черт и признаков: 1) объект правонарушения; 2) субъект правонарушения; 3) объективная сторона правонарушения; 4) субъективная сторона правонарушения. Объект правонарушения - то, на что посягает правонарушитель, чему причиняется непосредственный вред, ущерб. Различают общий и специальные, или конкретные, объекты. В качестве общего объекта выступают правопорядок, интересы государства и общества, существующий социально-экономический и политический строй, сложившиеся общественные отношения. Специальные объекты - конкретные блага, ценности (жизнь, честь, здоровье человека, собственность, имущество, безопасность). Любое правонарушение наносит урон как общему объекту, так и конкретному. Субъект правонарушения - праводееспособное лицо, совершившее правонарушение. Не могут быть субъектами правонарушений малолетние дети и душевнобольные лица, поскольку они неделиктноспособны. То же самое касается состояния невменяемости. Не могут быть также субъектами некоторых преступлений иностранцы (государственная измена, отказ от службы в армии, дезертирство). Объективная сторона правонарушения - совокупность его внешних признаков, отвечающих на вопросы: что, где, когда и как произошло. К таким признакам (чертам, элементам) относятся следующие:а) само реальное волевое действие либо бездействие (деяние). б) противоправность действия либо бездействия.  в) вредоносный результат, ущерб, общественная опасность г) прямая причинно-следственная связь между деянием и наступившим вредным результатом. Для более полной характеристики объективной стороны принимаются во внимание(дополнительные) признаки и условия: место, время, способы совершения деяния; группой или в одиночку, с применением оружия или иных технических средств; систематически, повторно, с особой жестокостью. Субъективная сторона правонарушения -психическое отношение субъекта к своему деянию и его последствиям.(цели, мотивы, установки, которыми руководствовался правонарушитель, замышляя и осуществляя преступление). Все это выражается понятием "вина" или "виновность" Вина выступает в 2 формах: 1) умышленная; 2) неосторожная. В свою очередь, умысел может быть прямым(когда субъект сознавал общественную опасность своих действий, предвидел возможность или неизбежность наступления опасных последствий и желал их наступления) или косвенным(когда субъект осознавал общественную опасность своих действий, предвидел возможность наступления опасных последствий, не желал, но сознательно допускал эти последствия либо относился к ним безразлично) . Неосторожная вина также подразделяется на два вида: а) преступную самонадеянность или легкомыслие(когда лицо предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий, но без достаточных к тому оснований самонадеянно рассчитывало на предотвращение этих последствий); б) преступную небрежность или халатность.( когда лицо не предвидело возможность наступления общественно опасных последствий своих действий, хотя при необходимой внимательности и предусмотрительности должно было и могло предвидеть эти последствия).

 

       49. Проблемы деления права на частное и публичное.

Публичное и частное право являются выражением правового дуализма. В юр литературе встречается мнение, что публичное и частное право появляются объективно, вне зависимости от воли людей. То есть законодатель интуитивно приходит к выводу, что одна сфера жизни требует одного вида регулирования, а другая - другого.

Следовательно, вся логика правового регулирования требует деления права на частное и публичное.

Вместе с тем, представители англо-саксонской правовой системы отрицают этот факт и утверждают, что право должно существовать только как частное право, и нельзя государству придавать особый правовой статус.

Впервые право на частное и публичное поделилось в Древнем Риме в 1 в. Ульпианом. Но после падения Римской Империи такое деление было забыто и только в конце 18 в. во Франции юристы стали говорить о существовании частного и публичного права.

В качестве критериев отличия частного и публичного права следует выделить (хотя они являются условными и подвергаются критике):

1. Интерес. Частное право предназначено для защиты личного частного интереса, интереса субъектов, и соотв. публичное - защищает общее благо. Однако этот критерий не безупречен: 1) потому что частный и публичный интерес отличить бывает сложно; невозможно защищать публичный интерес, не защищая частный и наоборот; 2) кроме того, зачастую личный интерес маскируется под государственным интересом.

2. Правовой статус субъекта. Этот критерий практически бесспорен. В сфере частного права субъекты равны между собой, отношения власти-подчинения отсутствуют. В публичном праве - одно лицо — это всегда властный субъект, а другое только подчиненный.

3. Метод правового регулирования. Данный критерий не бесспорен, он подвергается критике, поскольку оба метода и императивный, и диспозитивный присутствуют в частном и публичном праве. !!! См. в лекцию правового регулирования. Вместе с тем, императивный метод больше характерен публичному праву.

В юр литературе встречается мнение, что нужно ввести еще один критерий - способ защиты своего права. Например, в частном праве субъект сам может защитить свой интерес, а в публичном - лицо всегда обращается к государству. Этот критерий не выдерживает критики, потому что в абсолютном большинстве случаев лица обращаются к государству (третейский суд искл.).

В настоящее время, юристы и представители гос учреждений утверждают, что публичное право должно больше предоставлять способов защиты для частного лица. Например, по общему правилу, лицо в случае нарушения своего права обращается в суд, однако публичное право предоставляет лицу больше возможностей (например, подача жалоб в вышестоящие органы, прокуратуру).

В России после революции 1917 г. деление на частное и публичное было признано чуждым и буржуазным. Частное право было отвергнуто, всё право стало публичным. Те ученые, которые отстаивали частное право были подвергнуты репрессиям.

 

       50. Понятие и признаки права (традиционный позитивистский подход).

Право - это система норм или правил поведения, которая характеризуется рядом признаков:

1. Связь с государством. Право либо устанавливается государством, либо им санкционируется. В первом случае, когда право устанавливается государством это значит, что государство вводит новые правила поведения, которые до этого момента не существовали. Введение новых норм может вводиться законодательными, исполнительными и судебными органами (в англо-саксонской правовой системе). Во втором случае - санкционирование - правило поведения уже было выработано в обществе. В большей степени это относится так же к англо-саксонской правовой системе, поскольку в процессе договорной практики субъекты могут установить свои нормы (положения договоров, обычаев).

2. Общеобязательность. Это означает, что право обращено ко всем и не к кому в отдельности, оно имеет неопределенного адресата. Самый конкретизированный адресат - это категория лиц. Такая задача права (обратиться ко всем), а именно отрегулировать большее количество отношений рождает соответствующие формулировки нормы, юр технику. Поэтому нормативный акт и будет отличаться от правоприменительного акта тем, что первый обращен ко всем и ни к кому, а второй - к конкретным лицам, которые поименованы.

3. Формальная определенность. Это значит, что право всегда существует в какой-либо форме (устная, письменная): н/а, правовой прецедент (как правило, судебный), правовая доктрина, правовой обычай, нормативный договор.

4. Гарантированность государственных принуждений. Гарантии осуществляются путем прямых запретов, путем непосредственного принуждения, психического принуждения (угроза). Для осуществления принуждения существует специальный аппарат.

 

        51. Понятие «система права». Соотношение понятий «система права» и «система законодательства», «система права» и «правовая система».

Система права, как правило, складывается постепенно и практика исторического развития показывает, что отрасли тоже складываются постепенно. Еще в средние века в Европе сложилось гражданское право, в 16 в. выделилось уголовное и административное право, в 19 в. появилось финансовое право.